Publicaciones:
Autor: Andrade, Daniel Alberto
Fecha: 24-abr-2006
Sumario:
I. Marco regulatorio - II. La emergencia económica y el patrimonio del F.C.I. - III. El fallo en análisis - IV. La publicidad y la protección a los consumidores - V. Conclusiones
Comentario al fallo "Díaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN - Ley 25.561 -Dtos 1570/01 214/02 s/ Proceso de conocimiento - ley 25.561" - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala II - 11/10/2005
Por: Daniel Alberto Andrade (*)
En un Fallo emitido por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal in re: "Diaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN -Ley 25.561 - Dtos. 1570/01, 214/02 s/ Proceso de conocimiento -ley 25.561" de fecha 11.10.2005, el tribunal desarrolla en forma minuciosa y pormenorizada lo atinente a la funcionabilidad y operatividad de los Fondos Comunes de Inversión (FCI).
Los Jueces establecen escolástica, sólida y fundadamente la diferencia entre un Inversor del FCI y el ahorrista en Dólares y, por ende el distinto tratamiento que se impone en una y otra circunstancia.
La Resolución Alzada, abunda en presupuestos legales y fácticos que merecen reseñarse y que en el presente trabajo intentaré desarrollar.
1.MARCO REGULATORIO
Es conveniente hacer una breve reseña del marco normativo que regula el funcionamiento de los Fondos Comunes de Inversión (FCI).
La actividad de los FCI, está regulada por:
1)las disposiciones de la ley 24.083(la cual fue modificada parcialmente por la ley 24.441 y la 24.781 y el decreto 677/2001 ),
2)el decreto 174/93, y
3)las normas que dicte la autoridad de aplicación de la ley 24.083, es decir, la Comisión Nacional de Valores (CNV).
Se denomina, "Fondo Común de Inversión" al patrimonio integrado por los activos identificados en el artículo 1º de la ley 24.083 (es decir, valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero). Este patrimonio pertenece a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales.
El art. 3º de la ley 24.083, dispone que la dirección y administración de los Fondos Comunes de Inversión, está a cargo de una sociedad anónima habilitada para esta gestión (o por una entidad financiera autorizada para actuar como administradora de cartera de títulos valores por la ley de entidades financieras), que actúa con la designación de "Sociedad Gerente". La sociedad gerente, debe ejercer la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros.
Los bienes integrantes del Fondo Común de Inversión, son custodiados por una o más entidades financieras autorizadas, o sociedades con domicilio en el país (sujetas a ciertos requisitos), que actúan con la designación de "Sociedad Depositaria". La entidad financiera que fuere Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión no puede actuar como depositaria de los activos que conforman el haber de los Fondos Comunes de Inversión.La gestión del haber del Fondo Común de Inversión debe ajustarse a los objetivos de inversión definidos en un documento denominado "Reglamento de Gestión", y a ciertos límites impuestos en la ley 24.083, el Decreto 174/93 y las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores. El Reglamento de Gestión debe celebrarse por escritura pública o por instrumento privado con firmas ratificadas ante escribano público o ante la Comisión Nacional de Valores, entre las Sociedades gerente y depositaria, antes de la entrada en funcionamiento del Fondo Común de Inversión, y establece las normas contractuales que rigen las relaciones entre las nombradas y los copropietarios indivisos. Ese reglamento, así como las modificaciones que pudieran introducírsele, entran en vigor una vez aprobados por la Comisión Nacional de Valores, dentro de los plazos que la ley dispone. Por otra parte, el reglamento aprobado por CNV debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.
La suscripción de cuotapartes emitidas por los órganos del fondo implica, de pleno derecho, adhesión al Reglamento de Gestión y están representadas por certificados de copropiedad nominativos o al portador suscriptos por los representantes de ambos órganos del fondo. Pueden emitirse cuotapartes escriturales estando a cargo de la sociedad depositaria el registro de cuotapartistas y un mismo certificado puede representar una o más cuotapartes. Los Fondos Comunes de Inversión pueden emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos de cada cuotapartista.
Los titulares tienen, conforme a lo previsto en el art. 22 de la ley 24.083, el derecho a exigir en cualquier tiempo el rescate, que deberá verificarse obligatoriamente dentro de los tres (3) días hábiles de formulado su requerimiento, contra devolución del respectivo certificado. El Reglamento de Gestión puede, no obstante, prever épocas para pedir los rescates o fijar plazos más prolongados.Sin perjuicio de ello, la obligación de verificar el rescate requerido queda en suspenso en los casos de excepción previstos en el artículo 2715, in fine, del Código Civil, lo que en el supuesto de exceder de tres (3) días debe resultar de una decisión de la Comisión Nacional de Valores.
Las suscripciones y los rescates deberán efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo mediante los procedimientos previstos en la ley 24.083, en el decreto 174/93, y en las Normas de la Comisión Nacional de Valores. Cabe señalar, que según el Reglamento de Gestión (al que el suscriptor se ha sometido por autonomía de su voluntad) deben especificarse los criterios para la valuación de cada uno de los activos que componen el patrimonio neto del Fondo, que a su vez, deben adecuarse a la normativa vigente en la materia.
Finalmente, la ley 24.083 impone la obligatoriedad de la publicidad acerca de:
a) Diariamente, el valor y la cantidad total de cuotapartes emitidas, netas de suscripciones y rescates al cierre de las operaciones del día;
b) Mensualmente, la composición de la cartera de inversiones. Sin perjuicio de lo cual, los órganos del Fondo deberán exhibir en sus locales de aten-ción al público un extracto semanal de la composición de su cartera;
c) Trimestralmente, el estado de resultados; y
d) Anualmente, el balance y estado de resultados en moneda de valor constante y el detalle de los activos integrantes del fondo.
La Comisión Nacional de Valores tiene a su cargo la fiscalización y registro de las sociedades gerente y depositaria de los Fondos Comunes de Inversión, conforme a las prescripciones de la ley 24.083, su reglamentación y las normas que en su consecuencia establezca el mencionado organismo.Sin perjuicio de la fiscalización específica atribuida por la ley a la Comisión Nacional de Valores, las sociedades gerente y depositaria estarán sometidas en lo que hace a sus personerías, a los organismos competentes de la Nación y las provincias.
La fiscalización y control es ejercida tanto durante la etapa constitutiva, en la cual la CNV tiene a su cargo recibir y analizar la documentación relativa a la creación de los FCI, autorizando la oferta pública de las cuotapartes que los integran, como durante la etapa de gestión. En esta etapa ulterior, la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores comprende la verificación del cumplimiento por los órganos del Fondo Común de Inversión de las disposiciones del Reglamento de Gestión y de la normativa aplicable (art. 32 y ss.).
Existen numerosas disposiciones de la normativa aplicable, que particularizan el control de la gestión de los Fondos, como la aprobación de las modificaciones al Reglamento de Gestión (art. 40) la autorización para suspender el derecho de rescate (art. 23), la autorización para el pago de rescates con valores del Fondo Común de Inversión, el control de la publicidad que realizan los Fondos Comunes de Inversión (art. 34), etc.
El cumplimiento de toda la normativa reseñada y de la que dicte la autoridad de aplicación, resultan obligatorias para la Sociedades Gerentes y Depositarias de los FCI. Por las infracciones que la Comisión Nacional de Valores verifique que se han cometido, puede imponer las sanciones previstas en el artículo 35 de la ley 24.083, conforme fuera modificado por el decreto 677/2001.
2.LA EMERGENCIA ECONÓMICA Y EL PATRIMONIO DEL F.C.I.
Las carteras de los Fondos Comunes de Inversión, están integradas parcialmente por títulos del Gobierno Nacional y/o Extranjeros, títulos de deuda de empresas (obligaciones negociables) locales y depósitos en Entidades Financieras autorizadas por el B.C.R.A.
A partir de Diciembre de 2001 se produjeron modificaciones sustanciales.
En el caso de los títulos de deuda extranjeros no existió impacto alguno, más allá de la evolución natural de cada mercado con sus alzas y bajas.
En cuanto a los títulos de deuda del Gobierno Nacional, desde noviembre de 2001 se sucedieron una serie de hechos que han tenido significativo impacto, tanto en los volúmenes transados en los distintos mercados como en los precios. En primer lugar el canje de dichos títulos por Préstamos Garantizados (procedimiento en el cual los Fondos Comunes de Inversión no pudieron participar por cuestiones normativas y por la naturaleza de los Fondos Comunes de Inversión en sí) y la magnitud alcanzada por dicho canje, produjo un inmediato efecto de iliquidez en la mayoría de los títulos con excepción de aquellos sujetos a legislación extranjera y cuyas emisiones eran significativas en sus montos, principalmente los conocidos como Bonos Brady y el Global 2008.
La decisión del Gobierno Nacional (del ex Presidente Rodríguez Saá ante el Congreso de la Nación), ratificada por el Ministerio de Economía, de diferir el pago de todo tipo de deuda pública, dificulta la formación de precios y redujo aún más las posibilidades de negociación.
El dictado de los Decretos N° 410 y 471 que dispusieron la pesifi-cación de toda la deuda pública nacional sujeta a ley Argentina, terminaron de impactar en el mercado. La CNV, a fines de diciembre de 2001, mediante Resolución. General. N° 384/01 reglamentó la figura del "pago con valores en cartera" contemplada en el art.18 del Dto.174/93.
La reglamentación de esta modalidad de pago, más conocida como "pago en especie", vino a solucionar un problema importante que se estaba planteando en los F.C.I., por las razones antes comentadas. En efecto, las limitaciones a la negociación de muchos de los activos integrantes de las carteras de los diversos Fondos, significaban que quienes primero rescataban, consumían los activos líquidos o fácilmente realizables, provocando en el patrimonio remanente una concentración cada vez mayor de inversiones que podrían denominarse como "inmovilizadas o irrealizables por falta de mercado", con el consiguiente perjuicio para aquellos cuotapartistas que por desconocimiento o, en muchos casos, por haber invertido en estos Fondos con un horizonte de inversión de mediano o largo plazo, no solicitan el rescate de sus cuotapartes.
En cuanto a la deuda privada (obligaciones negociables) no integran las carteras en porcentajes significativos porque las inversiones se realizaron hasta el vencimiento de cada una, pero la actual situación más las restricciones cambiarias y operativas dispuestas, han llevado a una virtual situación de incumplimiento por parte de los emisores lo que significa nula liquidez para intentar una realización de dichos bonos y ponen incertidumbre en cuanto a la forma y plazo de pago de los mismos.
Por último, en el caso de depósitos en Entidades Financieras realizados para las carteras de estos Fondos, los mismos están sujetos a las actuales disposiciones legislativas y normativas aplicables a cualquier depósito, es decir la pesificación y reprogramación.
Sin perjuicio de lo expuesto, muchos F.C.I., en su carácter se sociedad gerente promovieron acciones de amparo, en representación y defensa de los intereses de todos los cuotapartistas de los Fondos.Como resultado de lo expuesto, las carteras Post Default, se integraron y agruparon en tres categorías:
1) Activos en dólares de libre disponibilidad o que pudieran ser realizados en dólares de libre disponibilidad, es decir que tuvieran negociación en el extranjero, aún cuando fueron emitidos y adquiridos localmente;
2) Depósitos en Entidades Financieras constituidos originalmente en dólares estadounidenses alcanzados por los distintos Decretos y normativas del Banco Central de la República Argentina y
3) Valores Negociables representativos de títulos de deuda pública nacional y deuda privada sujetos a ley Argentina, con escasa o nula negociación en el mercado secundario que imposibilitan una valuación objetiva y su posible realización.
Así se resolvió cuales eran las mejores alternativas, con sujeción a las normativas vigentes, para atender los rescates que solicitaran los cuotapartistas.
Cabe señalar que los inversores se han sometido al régimen jurídico reseñado y han asumido los riesgos que conllevan a la inversión en el F.C.I.
El cuotapartista no puede alegar ignorancia de todos estos aspectos porque desde que realizó las inversiones en los Fondos ha recibido distintos resúmenes de cuenta donde podía percibir claramente la evolución del Fondo Común de Inversión que integraba, con sus altibajos en las valorizaciones sin haber realizado objeciones o comentarios al respecto.
Queda claro, entonces, que el suscriptor realizó libremente y con pleno conocimiento del régimen jurídico y económico al que se sometió voluntariamente, inversiones aleatorias que estaban sujetas a los avatares del mercado, a normas distintas de las que rigen para los depósitos en Entidades Financieras y a las disposiciones legales de emergencia dictadas por el Gobierno Nacional.
A esta altura surge indubitablemente que no nos encontramos ante un simple ahorrista, ni mucho menos ante un titular de una caja de ahorro o de un plazo fijo.Muy por el contrario, se trata de un inversor en un Fondo Común de Inversión, lo que implica que debe convivir y compartir su suerte con los restantes cuotapartistas y con los avatares propios del riesgo asumido.
3. EL FALLO EN ANALISIS
Partiendo de tales premisas y siguiendo esta tesitura la Resolución de la Sala II de la Cám.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., resulta concordante y coincidente con los diversos y numerosos pronunciamientos que sostienen que cuando se trata de amparos relacionados con Fondos de Inversión la solución es distinta a la que se aplica para depósitos bancarios.
Así lo ha entendido el Juzgado Federal N° 12, a cargo del Dr. Guillermo Rossi, en donde con fecha 29 de agosto de 2002 se ha dictado sentencia bajo los siguientes términos:
"En lo que respecta a las imposiciones de la actora bajo el régimen de Fondo Común de Inversión (Fondo 1784 en su caso), corresponde precisar que dicha operatoria está normada por la ley Nº 24.083 y los reglamentos propios del fondo en cuestión. El banco privado citado en autos, no tiene la responsabilidad, ni la gestión, ni es depositario de los fondos reclamados en autos. Respecto de las inversiones, pueden ser inversiones de carácter diverso y, por dicha naturaleza, tienen un riesgo propio. Por dicha circunstancia, expresamente en la reglamentación se encuentra establecido que "los fondos comunes de inversión no están ga-rantizados por la Sociedad Gerente, ni por la Sociedad Depositaria ni constituyen depósitos y otras obligaciones del BankBoston N.A., sus afiliadas, vinculadas y subsidiarias, y sus rendimientos pueden fluctuar de manera tal de no permitir el logro del objetivo o generar una pérdida en la inversión realizada". (Registrada al Folio 59-471 del libro de sentencia del Juzgado Nº 12, del año 2.002).-
La doctrina resumida en los puntos anteriores fue reiterada en otros fallos, entre ellos: "Jakim Diana Mabel Zoraida c/ PEN-Ley 25561-Dtos.1570/01 214/02 s/ amparo ley 16.986" dictado el 6 de febrero de 2003 por la Sala IV de la misma Cámara, que a su vez reiteró que la inversión no constituye un depósi-to bancario y agregó que consecuentemente, no goza de las garantías de tales depósitos. En igual sentido se expidió el 2 de octubre de 2003 en la causa "Abraham Mónica Graciela c/ PEN-Ley 25561-Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986" y el 6 de febrero de 2003 en la causa "Acevedo Ana María c/ PEN-Ley 25561-Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986".
Las profundas diferencias que mantienen los fondos comunes de inversión con los depósitos en el sistema financiero, no han sido examinadas sólo en los casos antes individualizados, pudiendo agregar -y sin pretender ser taxativo- entre otros, los siguientes:
a) "Calero Silvia Elena c/ PEN LEY 25561 -Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986", dictada el 11 de febrero de 2003 por la Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala III.
b) "Henssler de Wolf, Ana María Elena c/ Bank Boston s/ amparo", dictada por la Cámara Federal de San Martín, Sala II, el 15 de agosto de 2002.
c) "Quiroga Juan Manuel y otras I/Ac. De Amparo c/Est. Nac. - B.C.R.A. y Banco Citibank", dictada por la Cámara Federal de la Provincia de Mendoza, Sala A, el 27 de octubre de 2003.(1)
En este mismo orden de ideas es oportuno señalar lo decidido por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, de fecha 15 de agosto de 2002, en cuanto dispone que:a) Las inversiones en cuotas del Fondo no constituyen depósitos en la Sociedad Depositaria, a los fines de la Ley de Entidades Financieras.
b) Los bienes que lo integran son custodiados por una entidad denominada "depositaria" a la que incumbe la percepción del importe de las suscripciones y el pago de los rescates.(2)
La contundencia y claridad de las citas transcriptas obvian cualquier comentario y ratifican la postura inobjetable adoptada por el Tribunal Ad Quem.
4. LA PUBLICIDAD Y LA PROTECCION A LOS CONSUMIDORES
Ahora bien, y más allá de la justeza y justicia -a mi criterio- del fallo que se comparte en sus aspectos técnico jurídicos, es prudente analizar cada caso en particular y a la luz de la Ley 24.240 que tiene recepción constitucional y un amplio margen de aplicación.-
En el Capitulo XI de la Ley 24.083, se trata lo atinente a la "publicidad" de los FCI y la fiscalización que ejerce el órgano de contralor (CNV).
El art.29 de aquella norma, establece que la publicidad y anuncios que practiquen los Fondos Comunes de Inversión con carácter propagandístico, deben ajustarse a normas de seriedad, no pudiendo contener afirmaciones o promesas engañosas, y en ningún caso podrán asegurar ni garantizar los resulta-dos de la inversión.
En tal sentido no está de más recordar que los Bancos han alentado inversiones de la clientela local y extra particulares, pequeñas y medianas empresas, muchas veces al amparo y bajo la garantía de su promocionado prestigio internacional, han incursionado, no sólo en las operaciones masivas más tradicionales, sino en negocios y actividades financieras con desarrollos de mercados que trascienden las fronteras estatales y se materializan en actividades interbancarias o intrasocietarias, incursionando en otros servicios y contrataciones afines.
Así, era sistemática y abundante la publicidad desplegada por algunos Fondos ofreciendo bondades y condiciones tan beneficiosas como confundibles con las rentas y ganancias obtenidas por algunas entidades multinacionales.
El prestigio y reconocimiento del "Grupo Inversor" al que adherían era una constante para elegir a quien confiar sus inversiones, ahorros, o cualquier otro servicio.
Queda claro además, que la mayoría de los Fondos de Inversión, tenían una intima y estrecha relación con los mayores bancos extranjeros que actúan en el ámbito de nuestro territorio nacional y funcionaban en los mismos edificios, locales o sucursales.
No puede pasar inadvertido - y no es un dato menor- que un rasgo que ha sido destacado dentro de esta modalidad internacional de operación y que no puede estar ausente del conocimiento y las previsiones de cualquier grupo internacional, ha sido el nivel elevado de los riesgos de la banca mundial, debido a la refinanciación de las deudas de los Estados soberanos, a los movimientos erráticos de los diversos signos monetarios y de las tasas de interés.
En base a tales antecedentes debe recordarse que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos circulares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.Esto lo dispone expresamente el art. 8º de la ley 24.240 y deviene de ello, que estas garantías de solvencia del grupo internacional, deben considerarse como integrantes de la contratación.
No son pocos los cuestionamientos que a la luz del "derecho al consumidor" se han pronunciado a favor de los damnificados.(3)
5. CONCLUSIONES
De lo hasta aquí explicitado y de los considerandos del fallo mención se colige, entre otras cosas, que:
a) Las inversiones del Fondo en el que la parte actora tiene cuotapartes no se encuentran en la entidad financiera que represento sino en otras entidades financieras y en la Caja de Valores, con excepción de las cuentas operativas.
b) El valor de las LETES y Bonos que forman parte de las inversiones de gran parte de los Fondos ha disminuido radicalmente como consecuencia del "default" o cesación de pagos declarado por el Estado Nacional y por la pesificación dispuesta por el Dec. 471/02.c) Las colocaciones en cuentas especiales y a plazo fijo, han sido transformadas en depósitos reprogramados y pesificados, por lo que no están dis-ponibles para el FCI ni para la Sociedad Gerente.
d) Los F.C.I., salvo pequeña proporción de la especie efectivo, no tiene en su poder las inversiones, ni la posibilidad de disponer de ellos, de tal modo que se la estaría despojando, en forma absolutamente ilegítima, de sumas de dine-ro que le pertenecen, para aplicarlas a cancelar obligaciones ajenas, o sea de las entidades financieras en que los Fondos tienen impuestos plazos fijos o cuentas a la vista, o del Estado Nacional respecto de las LETES y Bonos.
e) La mayoría de las Sociedades Gerentes, y en resguardo de los intereses de los cuotapartistas, ha iniciado Acción de Amparo a efectos de obtener la disponibilidad inmediata de los activos de los fondos por ella administrados con el objeto de ponerlos a disposición de los cuotapartistas que así lo soliciten.
En estos casos las acciones individuales se superpondrían con aquellas.
A titulo personal podría agregar además que:
f) Más allá de que el Inversor del Fondo no es un ahorrista común, dudo que sea un avezado hombre de negocios que asuma riesgos innecesarios en procura de multiplicar su fortuna, en sitios extraños y desconocidos o en operaciones financieras complejas que en la mayoría de los casos ignora.
g) Queda en definitiva la muy difícil opción en cada caso particular de privilegiar el principio de seguridad jurídica o dar protección al más débil. Esa encrucijada de profunda y delicada labor hermenéutica es función de los jueces que con criterio y equidad resolverán sobre cuestiones concretas dejando la abstracción y lo metafísico a quienes se dedican a la labor doctrinaria.
(*) Abogado, Postgrado: "Globalización, Negociaciones y Comercio Agrario Internacional" - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas - Universidad Nacional del Nordeste (UNNE).-
(1) d) "GORLA, Marcela Alejandra c/ PEN-Dto.1570/01 y otro s/ amparo ley 16986" Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, 23/05/2002. e) , "VERARDI, Carlos Alberto y otro c/PEN s/AMPARO Ley 16986" (expte: 38851/02 - Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría 23, 14/06/2002. f) "TEJERO, Graciela Blanca c/PEN s/AMPARO LEY 16986" (Expte: 39.751)f) - Juzgado en lo Contencioso Admi-nistrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría 23, 20/08/2002.
(2) Fallo del 11.10.05: "Diaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN -Ley 25.561 - Dtos. 1570/01, 214/02 s/ Proceso de conocimiento -ley 25.561" - Ver in extenso: MicroJuris 09.11.2005.-
(3) Ver entre otros: Unión de Usuarios y Consumidores c/ EDESUR S.A. s/ Daños y Perjuicios. Tribunal: C.N.A.C.C. Fed., Sala I, fecha 17/06/04. MicroJuris - Sección Jurisprudencia Agrupada: Defensa del Consumidor - Otros supuestos, del 04/04/2006.-
Fecha: 24-abr-2006
Sumario:
I. Marco regulatorio - II. La emergencia económica y el patrimonio del F.C.I. - III. El fallo en análisis - IV. La publicidad y la protección a los consumidores - V. Conclusiones
Comentario al fallo "Díaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN - Ley 25.561 -Dtos 1570/01 214/02 s/ Proceso de conocimiento - ley 25.561" - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala II - 11/10/2005
Por: Daniel Alberto Andrade (*)
En un Fallo emitido por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal in re: "Diaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN -Ley 25.561 - Dtos. 1570/01, 214/02 s/ Proceso de conocimiento -ley 25.561" de fecha 11.10.2005, el tribunal desarrolla en forma minuciosa y pormenorizada lo atinente a la funcionabilidad y operatividad de los Fondos Comunes de Inversión (FCI).
Los Jueces establecen escolástica, sólida y fundadamente la diferencia entre un Inversor del FCI y el ahorrista en Dólares y, por ende el distinto tratamiento que se impone en una y otra circunstancia.
La Resolución Alzada, abunda en presupuestos legales y fácticos que merecen reseñarse y que en el presente trabajo intentaré desarrollar.
1.MARCO REGULATORIO
Es conveniente hacer una breve reseña del marco normativo que regula el funcionamiento de los Fondos Comunes de Inversión (FCI).
La actividad de los FCI, está regulada por:
1)las disposiciones de la ley 24.083
(la cual fue modificada parcialmente por la ley 24.441 y la 24.781 y el decreto 677/2001 ), 2)el decreto 174/93
, y 3)las normas que dicte la autoridad de aplicación de la ley 24.083, es decir, la Comisión Nacional de Valores (CNV).
Se denomina, "Fondo Común de Inversión" al patrimonio integrado por los activos identificados en el artículo 1º de la ley 24.083 (es decir, valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero). Este patrimonio pertenece a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales.
El art. 3º de la ley 24.083, dispone que la dirección y administración de los Fondos Comunes de Inversión, está a cargo de una sociedad anónima habilitada para esta gestión (o por una entidad financiera autorizada para actuar como administradora de cartera de títulos valores por la ley de entidades financieras), que actúa con la designación de "Sociedad Gerente". La sociedad gerente, debe ejercer la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto a terceros.
Los bienes integrantes del Fondo Común de Inversión, son custodiados por una o más entidades financieras autorizadas, o sociedades con domicilio en el país (sujetas a ciertos requisitos), que actúan con la designación de "Sociedad Depositaria". La entidad financiera que fuere Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión no puede actuar como depositaria de los activos que conforman el haber de los Fondos Comunes de Inversión.La gestión del haber del Fondo Común de Inversión debe ajustarse a los objetivos de inversión definidos en un documento denominado "Reglamento de Gestión", y a ciertos límites impuestos en la ley 24.083, el Decreto 174/93 y las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores. El Reglamento de Gestión debe celebrarse por escritura pública o por instrumento privado con firmas ratificadas ante escribano público o ante la Comisión Nacional de Valores, entre las Sociedades gerente y depositaria, antes de la entrada en funcionamiento del Fondo Común de Inversión, y establece las normas contractuales que rigen las relaciones entre las nombradas y los copropietarios indivisos. Ese reglamento, así como las modificaciones que pudieran introducírsele, entran en vigor una vez aprobados por la Comisión Nacional de Valores, dentro de los plazos que la ley dispone. Por otra parte, el reglamento aprobado por CNV debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.
La suscripción de cuotapartes emitidas por los órganos del fondo implica, de pleno derecho, adhesión al Reglamento de Gestión y están representadas por certificados de copropiedad nominativos o al portador suscriptos por los representantes de ambos órganos del fondo. Pueden emitirse cuotapartes escriturales estando a cargo de la sociedad depositaria el registro de cuotapartistas y un mismo certificado puede representar una o más cuotapartes. Los Fondos Comunes de Inversión pueden emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos de cada cuotapartista.
Los titulares tienen, conforme a lo previsto en el art. 22 de la ley 24.083, el derecho a exigir en cualquier tiempo el rescate, que deberá verificarse obligatoriamente dentro de los tres (3) días hábiles de formulado su requerimiento, contra devolución del respectivo certificado. El Reglamento de Gestión puede, no obstante, prever épocas para pedir los rescates o fijar plazos más prolongados.Sin perjuicio de ello, la obligación de verificar el rescate requerido queda en suspenso en los casos de excepción previstos en el artículo 2715
, in fine, del Código Civil, lo que en el supuesto de exceder de tres (3) días debe resultar de una decisión de la Comisión Nacional de Valores. Las suscripciones y los rescates deberán efectuarse valuando el patrimonio neto del fondo mediante los procedimientos previstos en la ley 24.083, en el decreto 174/93, y en las Normas de la Comisión Nacional de Valores. Cabe señalar, que según el Reglamento de Gestión (al que el suscriptor se ha sometido por autonomía de su voluntad) deben especificarse los criterios para la valuación de cada uno de los activos que componen el patrimonio neto del Fondo, que a su vez, deben adecuarse a la normativa vigente en la materia.
Finalmente, la ley 24.083 impone la obligatoriedad de la publicidad acerca de:
a) Diariamente, el valor y la cantidad total de cuotapartes emitidas, netas de suscripciones y rescates al cierre de las operaciones del día;
b) Mensualmente, la composición de la cartera de inversiones. Sin perjuicio de lo cual, los órganos del Fondo deberán exhibir en sus locales de aten-ción al público un extracto semanal de la composición de su cartera;
c) Trimestralmente, el estado de resultados; y
d) Anualmente, el balance y estado de resultados en moneda de valor constante y el detalle de los activos integrantes del fondo.
La Comisión Nacional de Valores tiene a su cargo la fiscalización y registro de las sociedades gerente y depositaria de los Fondos Comunes de Inversión, conforme a las prescripciones de la ley 24.083, su reglamentación y las normas que en su consecuencia establezca el mencionado organismo.Sin perjuicio de la fiscalización específica atribuida por la ley a la Comisión Nacional de Valores, las sociedades gerente y depositaria estarán sometidas en lo que hace a sus personerías, a los organismos competentes de la Nación y las provincias.
La fiscalización y control es ejercida tanto durante la etapa constitutiva, en la cual la CNV tiene a su cargo recibir y analizar la documentación relativa a la creación de los FCI, autorizando la oferta pública de las cuotapartes que los integran, como durante la etapa de gestión. En esta etapa ulterior, la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores comprende la verificación del cumplimiento por los órganos del Fondo Común de Inversión de las disposiciones del Reglamento de Gestión y de la normativa aplicable (art. 32 y ss.).
Existen numerosas disposiciones de la normativa aplicable, que particularizan el control de la gestión de los Fondos, como la aprobación de las modificaciones al Reglamento de Gestión (art. 40) la autorización para suspender el derecho de rescate (art. 23), la autorización para el pago de rescates con valores del Fondo Común de Inversión, el control de la publicidad que realizan los Fondos Comunes de Inversión (art. 34), etc.
El cumplimiento de toda la normativa reseñada y de la que dicte la autoridad de aplicación, resultan obligatorias para la Sociedades Gerentes y Depositarias de los FCI. Por las infracciones que la Comisión Nacional de Valores verifique que se han cometido, puede imponer las sanciones previstas en el artículo 35 de la ley 24.083, conforme fuera modificado por el decreto 677/2001.
2.LA EMERGENCIA ECONÓMICA Y EL PATRIMONIO DEL F.C.I.
Las carteras de los Fondos Comunes de Inversión, están integradas parcialmente por títulos del Gobierno Nacional y/o Extranjeros, títulos de deuda de empresas (obligaciones negociables) locales y depósitos en Entidades Financieras autorizadas por el B.C.R.A.
A partir de Diciembre de 2001 se produjeron modificaciones sustanciales.
En el caso de los títulos de deuda extranjeros no existió impacto alguno, más allá de la evolución natural de cada mercado con sus alzas y bajas.
En cuanto a los títulos de deuda del Gobierno Nacional, desde noviembre de 2001 se sucedieron una serie de hechos que han tenido significativo impacto, tanto en los volúmenes transados en los distintos mercados como en los precios. En primer lugar el canje de dichos títulos por Préstamos Garantizados (procedimiento en el cual los Fondos Comunes de Inversión no pudieron participar por cuestiones normativas y por la naturaleza de los Fondos Comunes de Inversión en sí) y la magnitud alcanzada por dicho canje, produjo un inmediato efecto de iliquidez en la mayoría de los títulos con excepción de aquellos sujetos a legislación extranjera y cuyas emisiones eran significativas en sus montos, principalmente los conocidos como Bonos Brady y el Global 2008.
La decisión del Gobierno Nacional (del ex Presidente Rodríguez Saá ante el Congreso de la Nación), ratificada por el Ministerio de Economía, de diferir el pago de todo tipo de deuda pública, dificulta la formación de precios y redujo aún más las posibilidades de negociación.
El dictado de los Decretos N° 410 y 471 que dispusieron la pesifi-cación de toda la deuda pública nacional sujeta a ley Argentina, terminaron de impactar en el mercado. La CNV, a fines de diciembre de 2001, mediante Resolución. General. N° 384/01 reglamentó la figura del "pago con valores en cartera" contemplada en el art.18 del Dto.174/93.
La reglamentación de esta modalidad de pago, más conocida como "pago en especie", vino a solucionar un problema importante que se estaba planteando en los F.C.I., por las razones antes comentadas. En efecto, las limitaciones a la negociación de muchos de los activos integrantes de las carteras de los diversos Fondos, significaban que quienes primero rescataban, consumían los activos líquidos o fácilmente realizables, provocando en el patrimonio remanente una concentración cada vez mayor de inversiones que podrían denominarse como "inmovilizadas o irrealizables por falta de mercado", con el consiguiente perjuicio para aquellos cuotapartistas que por desconocimiento o, en muchos casos, por haber invertido en estos Fondos con un horizonte de inversión de mediano o largo plazo, no solicitan el rescate de sus cuotapartes.
En cuanto a la deuda privada (obligaciones negociables) no integran las carteras en porcentajes significativos porque las inversiones se realizaron hasta el vencimiento de cada una, pero la actual situación más las restricciones cambiarias y operativas dispuestas, han llevado a una virtual situación de incumplimiento por parte de los emisores lo que significa nula liquidez para intentar una realización de dichos bonos y ponen incertidumbre en cuanto a la forma y plazo de pago de los mismos.
Por último, en el caso de depósitos en Entidades Financieras realizados para las carteras de estos Fondos, los mismos están sujetos a las actuales disposiciones legislativas y normativas aplicables a cualquier depósito, es decir la pesificación y reprogramación.
Sin perjuicio de lo expuesto, muchos F.C.I., en su carácter se sociedad gerente promovieron acciones de amparo, en representación y defensa de los intereses de todos los cuotapartistas de los Fondos.Como resultado de lo expuesto, las carteras Post Default, se integraron y agruparon en tres categorías:
1) Activos en dólares de libre disponibilidad o que pudieran ser realizados en dólares de libre disponibilidad, es decir que tuvieran negociación en el extranjero, aún cuando fueron emitidos y adquiridos localmente;
2) Depósitos en Entidades Financieras constituidos originalmente en dólares estadounidenses alcanzados por los distintos Decretos y normativas del Banco Central de la República Argentina y
3) Valores Negociables representativos de títulos de deuda pública nacional y deuda privada sujetos a ley Argentina, con escasa o nula negociación en el mercado secundario que imposibilitan una valuación objetiva y su posible realización.
Así se resolvió cuales eran las mejores alternativas, con sujeción a las normativas vigentes, para atender los rescates que solicitaran los cuotapartistas.
Cabe señalar que los inversores se han sometido al régimen jurídico reseñado y han asumido los riesgos que conllevan a la inversión en el F.C.I.
El cuotapartista no puede alegar ignorancia de todos estos aspectos porque desde que realizó las inversiones en los Fondos ha recibido distintos resúmenes de cuenta donde podía percibir claramente la evolución del Fondo Común de Inversión que integraba, con sus altibajos en las valorizaciones sin haber realizado objeciones o comentarios al respecto.
Queda claro, entonces, que el suscriptor realizó libremente y con pleno conocimiento del régimen jurídico y económico al que se sometió voluntariamente, inversiones aleatorias que estaban sujetas a los avatares del mercado, a normas distintas de las que rigen para los depósitos en Entidades Financieras y a las disposiciones legales de emergencia dictadas por el Gobierno Nacional.
A esta altura surge indubitablemente que no nos encontramos ante un simple ahorrista, ni mucho menos ante un titular de una caja de ahorro o de un plazo fijo.Muy por el contrario, se trata de un inversor en un Fondo Común de Inversión, lo que implica que debe convivir y compartir su suerte con los restantes cuotapartistas y con los avatares propios del riesgo asumido.
3. EL FALLO EN ANALISIS
Partiendo de tales premisas y siguiendo esta tesitura la Resolución de la Sala II de la Cám.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., resulta concordante y coincidente con los diversos y numerosos pronunciamientos que sostienen que cuando se trata de amparos relacionados con Fondos de Inversión la solución es distinta a la que se aplica para depósitos bancarios.
Así lo ha entendido el Juzgado Federal N° 12, a cargo del Dr. Guillermo Rossi, en donde con fecha 29 de agosto de 2002 se ha dictado sentencia bajo los siguientes términos:
"En lo que respecta a las imposiciones de la actora bajo el régimen de Fondo Común de Inversión (Fondo 1784 en su caso), corresponde precisar que dicha operatoria está normada por la ley Nº 24.083 y los reglamentos propios del fondo en cuestión. El banco privado citado en autos, no tiene la responsabilidad, ni la gestión, ni es depositario de los fondos reclamados en autos. Respecto de las inversiones, pueden ser inversiones de carácter diverso y, por dicha naturaleza, tienen un riesgo propio. Por dicha circunstancia, expresamente en la reglamentación se encuentra establecido que "los fondos comunes de inversión no están ga-rantizados por la Sociedad Gerente, ni por la Sociedad Depositaria ni constituyen depósitos y otras obligaciones del BankBoston N.A., sus afiliadas, vinculadas y subsidiarias, y sus rendimientos pueden fluctuar de manera tal de no permitir el logro del objetivo o generar una pérdida en la inversión realizada". (Registrada al Folio 59-471 del libro de sentencia del Juzgado Nº 12, del año 2.002).-
La doctrina resumida en los puntos anteriores fue reiterada en otros fallos, entre ellos: "Jakim Diana Mabel Zoraida c/ PEN-Ley 25561-Dtos.1570/01 214/02 s/ amparo ley 16.986" dictado el 6 de febrero de 2003 por la Sala IV de la misma Cámara, que a su vez reiteró que la inversión no constituye un depósi-to bancario y agregó que consecuentemente, no goza de las garantías de tales depósitos. En igual sentido se expidió el 2 de octubre de 2003 en la causa "Abraham Mónica Graciela c/ PEN-Ley 25561-Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986" y el 6 de febrero de 2003 en la causa "Acevedo Ana María c/ PEN-Ley 25561-Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986".
Las profundas diferencias que mantienen los fondos comunes de inversión con los depósitos en el sistema financiero, no han sido examinadas sólo en los casos antes individualizados, pudiendo agregar -y sin pretender ser taxativo- entre otros, los siguientes:
a) "Calero Silvia Elena c/ PEN LEY 25561 -Dtos. 1570/01 214/02 s/ amparo ley 16986", dictada el 11 de febrero de 2003 por la Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala III.
b) "Henssler de Wolf, Ana María Elena c/ Bank Boston s/ amparo", dictada por la Cámara Federal de San Martín, Sala II, el 15 de agosto de 2002.
c) "Quiroga Juan Manuel y otras I/Ac. De Amparo c/Est. Nac. - B.C.R.A. y Banco Citibank", dictada por la Cámara Federal de la Provincia de Mendoza, Sala A, el 27 de octubre de 2003.(1)
En este mismo orden de ideas es oportuno señalar lo decidido por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, de fecha 15 de agosto de 2002, en cuanto dispone que:a) Las inversiones en cuotas del Fondo no constituyen depósitos en la Sociedad Depositaria, a los fines de la Ley de Entidades Financieras.
b) Los bienes que lo integran son custodiados por una entidad denominada "depositaria" a la que incumbe la percepción del importe de las suscripciones y el pago de los rescates.(2)
La contundencia y claridad de las citas transcriptas obvian cualquier comentario y ratifican la postura inobjetable adoptada por el Tribunal Ad Quem.
4. LA PUBLICIDAD Y LA PROTECCION A LOS CONSUMIDORES
Ahora bien, y más allá de la justeza y justicia -a mi criterio- del fallo que se comparte en sus aspectos técnico jurídicos, es prudente analizar cada caso en particular y a la luz de la Ley 24.240 que tiene recepción constitucional y un amplio margen de aplicación.-
En el Capitulo XI de la Ley 24.083, se trata lo atinente a la "publicidad" de los FCI y la fiscalización que ejerce el órgano de contralor (CNV).
El art.29 de aquella norma, establece que la publicidad y anuncios que practiquen los Fondos Comunes de Inversión con carácter propagandístico, deben ajustarse a normas de seriedad, no pudiendo contener afirmaciones o promesas engañosas, y en ningún caso podrán asegurar ni garantizar los resulta-dos de la inversión.
En tal sentido no está de más recordar que los Bancos han alentado inversiones de la clientela local y extra particulares, pequeñas y medianas empresas, muchas veces al amparo y bajo la garantía de su promocionado prestigio internacional, han incursionado, no sólo en las operaciones masivas más tradicionales, sino en negocios y actividades financieras con desarrollos de mercados que trascienden las fronteras estatales y se materializan en actividades interbancarias o intrasocietarias, incursionando en otros servicios y contrataciones afines.
Así, era sistemática y abundante la publicidad desplegada por algunos Fondos ofreciendo bondades y condiciones tan beneficiosas como confundibles con las rentas y ganancias obtenidas por algunas entidades multinacionales.
El prestigio y reconocimiento del "Grupo Inversor" al que adherían era una constante para elegir a quien confiar sus inversiones, ahorros, o cualquier otro servicio.
Queda claro además, que la mayoría de los Fondos de Inversión, tenían una intima y estrecha relación con los mayores bancos extranjeros que actúan en el ámbito de nuestro territorio nacional y funcionaban en los mismos edificios, locales o sucursales.
No puede pasar inadvertido - y no es un dato menor- que un rasgo que ha sido destacado dentro de esta modalidad internacional de operación y que no puede estar ausente del conocimiento y las previsiones de cualquier grupo internacional, ha sido el nivel elevado de los riesgos de la banca mundial, debido a la refinanciación de las deudas de los Estados soberanos, a los movimientos erráticos de los diversos signos monetarios y de las tasas de interés.
En base a tales antecedentes debe recordarse que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos circulares u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.Esto lo dispone expresamente el art. 8º de la ley 24.240 y deviene de ello, que estas garantías de solvencia del grupo internacional, deben considerarse como integrantes de la contratación.
No son pocos los cuestionamientos que a la luz del "derecho al consumidor" se han pronunciado a favor de los damnificados.(3)
5. CONCLUSIONES
De lo hasta aquí explicitado y de los considerandos del fallo mención se colige, entre otras cosas, que:
a) Las inversiones del Fondo en el que la parte actora tiene cuotapartes no se encuentran en la entidad financiera que represento sino en otras entidades financieras y en la Caja de Valores, con excepción de las cuentas operativas.
b) El valor de las LETES y Bonos que forman parte de las inversiones de gran parte de los Fondos ha disminuido radicalmente como consecuencia del "default" o cesación de pagos declarado por el Estado Nacional y por la pesificación dispuesta por el Dec. 471/02.c) Las colocaciones en cuentas especiales y a plazo fijo, han sido transformadas en depósitos reprogramados y pesificados, por lo que no están dis-ponibles para el FCI ni para la Sociedad Gerente.
d) Los F.C.I., salvo pequeña proporción de la especie efectivo, no tiene en su poder las inversiones, ni la posibilidad de disponer de ellos, de tal modo que se la estaría despojando, en forma absolutamente ilegítima, de sumas de dine-ro que le pertenecen, para aplicarlas a cancelar obligaciones ajenas, o sea de las entidades financieras en que los Fondos tienen impuestos plazos fijos o cuentas a la vista, o del Estado Nacional respecto de las LETES y Bonos.
e) La mayoría de las Sociedades Gerentes, y en resguardo de los intereses de los cuotapartistas, ha iniciado Acción de Amparo a efectos de obtener la disponibilidad inmediata de los activos de los fondos por ella administrados con el objeto de ponerlos a disposición de los cuotapartistas que así lo soliciten.
En estos casos las acciones individuales se superpondrían con aquellas.
A titulo personal podría agregar además que:
f) Más allá de que el Inversor del Fondo no es un ahorrista común, dudo que sea un avezado hombre de negocios que asuma riesgos innecesarios en procura de multiplicar su fortuna, en sitios extraños y desconocidos o en operaciones financieras complejas que en la mayoría de los casos ignora.
g) Queda en definitiva la muy difícil opción en cada caso particular de privilegiar el principio de seguridad jurídica o dar protección al más débil. Esa encrucijada de profunda y delicada labor hermenéutica es función de los jueces que con criterio y equidad resolverán sobre cuestiones concretas dejando la abstracción y lo metafísico a quienes se dedican a la labor doctrinaria.
(*) Abogado, Postgrado: "Globalización, Negociaciones y Comercio Agrario Internacional" - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas - Universidad Nacional del Nordeste (UNNE).-
(1) d) "GORLA, Marcela Alejandra c/ PEN-Dto.1570/01 y otro s/ amparo ley 16986" Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, 23/05/2002. e) , "VERARDI, Carlos Alberto y otro c/PEN s/AMPARO Ley 16986" (expte: 38851/02 - Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría 23, 14/06/2002. f) "TEJERO, Graciela Blanca c/PEN s/AMPARO LEY 16986" (Expte: 39.751)f) - Juzgado en lo Contencioso Admi-nistrativo Federal Nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría 23, 20/08/2002.
(2) Fallo del 11.10.05: "Diaz Williams Eduardo Pedro c/ PEN -Ley 25.561 - Dtos. 1570/01, 214/02 s/ Proceso de conocimiento -ley 25.561" - Ver in extenso: MicroJuris 09.11.2005.-
(3) Ver entre otros: Unión de Usuarios y Consumidores c/ EDESUR S.A. s/ Daños y Perjuicios. Tribunal: C.N.A.C.C. Fed., Sala I, fecha 17/06/04. MicroJuris - Sección Jurisprudencia Agrupada: Defensa del Consumidor - Otros supuestos, del 04/04/2006.-