Publicaciones:
Autor: Andrade, Daniel A.
Fecha: 21-sep-2010
Sumario:
I. Cuestiones preeliminares. II. La Organización Mundial de Comercio. El comercio de servicios. III. La liberación del comercio de servicios en la Unión Europea. IV. Otras voces: 'la resistencia crítica'. V. Estado actual. VI. Relación entre la Directiva Bolkestein y el Acuerdo General de Comercio de Servicios. VII. Consideraciones finales.
Doctrina:
Por Daniel A. Andrade (*)
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Se tratarán las prestaciones de servicios y las relaciones multilaterales, haciéndose una breve comparación entre los sistemas vigentes en el marco de la OMC y la Comunidad Europea. La intención es sacar a contraluz las diferencias que existen entre dos sistemas orientados sobre necesidades distintas (es claro advertir una pujante lucha entre sus actores). El objetivo radica en las conclusiones que se puedan ensayar acerca de cuáles son las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, como así también poder aventurarse en elegir y/o crear el correcto para nuestra América Latina.
1. La verdadera problemática
La preocupación tiene sus motivos atendibles si advertimos que dentro del rubro "prestaciones de servicios" se encuentran gran parte del empleo y de la producción global, dato que demuestra y proyecta no solo la importancia del tema sino que también logra esclarecer las desigualdades que muestran las condiciones asimétricas de sus interlocutores. En términos de Michel Foucault, podemos decir que: la asimetría en la prestación de servicios actúa de manera "isomorfa" a toda forma de asimetría restante, ya que su modelo de acción se expande y se repite en todas las formas de relaciones extra-fronterizas que terminan por responder al mismo principio funcional en materia de relaciones.
Si bien se trata de un concepto omnicomprensivo en lo que a prestación de servicio se refiere, la idea es -basados en el principio congnocitivo de lo general a lo particular- comprender dentro de este marco general la problemática específica de los servicios infra-fronterizos, que nos vincula de manera directa y a la que todavía no hemos accedido, navegando por lo tanto entre las turbias y caudalosas aguas de la incertidumbre.
Por último, los factores asimétricos no son solo un problema que aqueja a la Aldea Global en toda su extensión sino que es un elemento innato y propio a toda forma asociativa:lo encontraremos en regiones consolidadas, en pequeñas regiones y en toda forma de negociación multilateral.
Con tales aclaraciones, entramos al planteo de fondo.
II. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO. EL COMERCIO DE SERVICIOS
La creación de la Organización Mundial de Comercio ocurrió al fin de la ronda de negociaciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ("General Agreement on Tariffs and Trade" -GATT-), realizado en Uruguay (1986-1994).
La presión para la inclusión del comercio de servicios en el contexto multilateral data, todavía, por lo menos veinte años antes de la creación de la OMC. Los países desarrollados y las empresas de servicios multinacionales siempre fueron los partícipes más interesados en obtener la liberalización del comercio de servicios, valiéndose de sus ventajas comparativas y del alto grado de desarrollo alcanzado en su mercado interno en lo que respecta a la prestación de los servicios.
Sobre esta característica, se puede indicar que: desde la década de los setenta, Estados Unidos ha propuesto la inclusión de los servicios en las diferentes etapas de negociación comercial multilateral del GATT, con la objeción de los países no desarrollados. Por una parte, estos países asociaban la liberalización del intercambio de servicios a una posición dominante de las multinacionales estadounidenses, y por otro lado, les generaba temor el hecho de que fuese impuesta la apertura del sector de los servicios de sus mercados internos a cambio de un mayor acceso a los mercados de bienes de los países desarrollados.
Las negociaciones tropezaban también con el inconveniente de llegar a un criterio común que definiera la forma en que serían aplicados, al sector de servicios, los ya tan conocidos principios y normas que rigen la liberalización del comercio de bienes, tales como las cláusulas de Trato Nacional (TN).
A diferencia del comercio de bienes, al comercio de servicios no se aplican barreras arancelarias.Además, la ausencia de uniformidad relativa a las categorías de subsectores que integran el sector de servicios y la precariedad de parámetros para clarificar servicios dificultaban el avance de liberalización en servicios.
No obstante estas cuestiones políticas y técnicas, el Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS) fue creado, empezó a producir efectos desde 1995, y de pronto pasó potencialmente a regular un comercio con valores inconmensurables en la gráfica económica y en una variedad de sectores.
Entre los sectores comprendidos por el AGCS, podemos mencionar el de los servicios profesionales (auditoría, arquitectura y derecho), el turismo, los servicios financieros, de construcción, distribución, educación -con mucha polémica-, salud y transporte, entre otros, desde que haya un elemento de internacionalidad en la transacción comercial.
En la actualidad, EE. UU. ha atribuido un papel de destacada importancia al asunto de comercio de servicios en la OMC. La posición estadounidense está incluida en el instrumento jurídico que articula su política comercial: la TPA (Trade Promotion Authority - Fast Track).
En este aspecto, hay que entender cuáles son los intereses y los límites de la posición a ser negociada por EE. UU. en lo que respecta al comercio de servicios regulado por el AGCS.
1. Regulación actual del comercio de servicios en la OMC
El AGCS es un acuerdo que regula, a nivel multilateral, los aspectos relativos al comercio de servicios. Tiene por finalidad establecer un conjunto de principios y reglas con miras a la liberalización progresiva, y como medio de promover el crecimiento económico de todos los interlocutores comerciales y el desarrollo de los países conforme se predica en su preámbulo.
Estructurado en seis partes y ocho anexos, se trata de un acuerdo que se encuentra completamente complementado por compromisos asumidos por los países para determinados sectores específicos.
El art. 1 establece el ámbito de aplicación del AGCS, al prescribir que
«el presente Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas por los Miembros que afecten el comercio de servicios».
El art.XXVIIIa AGCS sugiere una interpretación amplia para medidas ("measures" en el original), pues medida significa ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión, o disposición administrativa, o cualquier otra forma emanada de fuente gubernamental de sus más diversas esferas (nacional, local o regional), así como de fuente no gubernamental en el ejercicio de poderes delegados por la autoridad pública (art. I3a i y ii).
Al comercio de servicios se lo define como el suministro de un servicio prestado de acuerdo a cuatro modalidades (art. I2), excluyendo de su ámbito aquellos servicios ofrecidos «en ejercicio de facultades gubernamentales».
Las cuatro modalidades de suministro de un servicio son así definidas:
- Modalidad 1, suministro transfronterizo. Los servicios suministrados del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro. . Se trata del servicio (suministro del servicio) sin la presencia física del miembro prestador en el territorio donde el servicio es prestado. Por ejemplo, una empresa de consultoría que emite un dictamen para una empresa en otro país sin que esté físicamente presente en el territorio sede de esta última.
- Modalidad 2, consumo realizado en el exterior. Los servicios prestados en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro. Por ejemplo, el turismo.
- Modalidad 3, presencia comercial. Los servicios suministrados por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro. Se trata de la prestación de servicios a través de la presencia de filiales de la empresa matriz. Por ejemplo, los servicios de los bancos extranjeros asentados en un determinado miembro.
- Modalidad 4, presencia de personas físicas. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro. Esta última modalidad describe la presentación de servicios por parte de personas físicas de un miembro en el territorio de otro miembro. Por ejemplo, para prestación de asistencia técnica.
La Segunda Parte del AGCS contiene una serie de obligaciones y deberes generales, tales como:la cláusula NMF (art. II), la necesidad de transparencia y publicidad de las medidas internas adoptadas por cualquier miembro que se refieran la AGCS o que sean susceptibles de afectar su funcionamiento (art. III), la obligación de facilitar la participación de los países en desarrollo en el comercio de servicios (art. IV), la relación del AGCS con acuerdos regionales (art. V), la relación del AGCS con la normativa interna de los países y con la presencia de monopolios en el territorio de los miembros (arts. VI y VIII), las medidas de salvaguardia (art. X), las excepciones generales y las relativas a la seguridad nacional (arts. XIV y XIV bis) y finalmente, disposiciones relativas a las subvenciones (art. XV).
La Tercera Parte, "Compromisos específicos", establece el marco legal que deberán observar los miembros para el acceso a los mercados (art. XVI), la cláusula TN (art. XVII) y la posibilidad de que los miembros adoptaren compromisos adicionales no consignados en el formato de los arts. XVI y XVII (art. XVIII).
El AGCS contiene aun una Cuarta Parte, "Liberalización progresiva", que predica la obligación de que los miembros entablen sucesivas rondas de negociaciones, y dos partes con disposiciones institucionales y finales sobre el acuerdo.
2. La cláusula de la nación más favorecida
Desde hace varios siglos, la cláusula NMF se ha venido convirtiendo en el pilar central de las políticas comerciales. Es una cláusula no discriminatoria utilizada tanto en el GATT (art. 1) para bienes y mercaderías, cuanto en el AGCS, disponiendo que cada miembro concederá inmediata e incondicionalmente, a los servicios y los proveedores d e servicios de cualquier otro miembro, un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro miembro.
La cláusula se aplica automáticamente a todos los miembros del acuerdo. Cuando el AGCS entró en vigor, los miembros podrían establecer excepciones específicas a dicha cláusula:debían figurar en las llamadas "listas negativas" contenidas en el Anexo sobre excepciones de las obligaciones del art. II.
3. Trato Nacional
Por esta cláusula, también de naturaleza no discriminatoria, todo miembro debe conceder, al servicio -y a los prestadores de servicios- de cualquier otro miembro, un trato no menos favorable que aquel dispensado a los servicios y los prestadores de servicios nacionales.
Es importante señalar que, a diferencia de lo que sucede en el GATT con la cláusula de TN (art. III), esta regla es válida tan solo para los sectores que han sido inscriptos en la respectiva lista de compromisos específicos de un miembro. Se trata de una cláusula con efectos de abajo-hacia arriba ("botton-up approach"), o sea, que el TN en el AGCS solamente se aplica a los sectores expresamente indicados en la lista nacional de compromisos específicos de cada miembro.
Es una técnica distinta de la denominada arriba-hacia abajo ("top-down approach"), en la que todos los sectores son automáticamente incluidos en el acuerdo, a no ser que sean expresamente mencionados cual excepción, como en el caso de la cláusula NMF.
Además, el AGCS permite que, una vez establecido el acceso a su mercado, un miembro pueda adoptar limitaciones en relación de este acceso (art. XVI) -como limitaciones al número de proveedores de servicios o medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de personas jurídicas- desde que un miembro especifique la limitación en su lista de Compromisos Específicos.
En resumen, las cláusulas de TN y NMF constituyen elementos básicos de no-discriminación comercial en el AGCS. Con base en sus disposiciones, los miembros negocian, a través de peticiones y ofertas ("request-and-affer"), la posibilidad de que sus proveedores de servicios suministraren servicios para otros miembros en los diferentes sectores abarcados por el AGCS.Las negociaciones basadas en peticiones y ofertas constituyen un proceso de negociación directo entre los miembros, que comienza con la presentación de peticiones y continúa con reuniones privadas entre los miembros interesados en ofertar mercados.
El nivel de apertura de mercados de servicios internacionales dependerá todavía del nivel de liberalización que cada miembro instituya en su respectivo mercado. La flexibilidad de TN, por ejemplo, permite que este nivel sea máximo (amplio acceso a los mercados nacionales sin limitaciones) o mínimo (adopción de ningún compromiso específico para uno o todos los sectores).
III. LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS EN LA UNIÓN EUROPEA
1. Encuadre de la situación
Nuestro colega español Manuel LÓPEZ ESCUDERO -catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad de Granada- desarrolla, en el libro de su autoría La Organización Mundial del Comercio y el regionalismo europeo, los siguientes conceptos:
La liberalización del comercio de servicios que ha llevado a cabo la Comunidad Europea, por ser con diferencia la más importante organización internacional de integración económica y porque el derecho comunitario cuenta con las normas más desarrolladas en esta materia, influyó sin duda en la elaboración del GATT.
La liberalización del comercio de servicios entre los Estados miembros de la Comunidad Europea se incardina en un proceso global de liberalización de la circulación extrafronteriza de todos los factores productivos. La eliminación de las restricciones de origen público que obstaculizan el comercio intracomunitario está prevista en las normas destinadas a convertir a la CE en un mercado interior definido, en el art. 14 Tratado de Comunidad Europea, como un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada.
Este mercado interior se completa con normas orientadas a la supresión de los obstáculos de origen privado al comercio intracomunitario, constituidos por las denominadas prácticas restrictivas de la competencia. El derecho comunitario de la competencia se aplica, evidentemente, en el sector servicios.Además, existen normas pertenecientes a otros ámbitos comunitarios, como la política común de transportes, con incidencia directa sobre el comercio de servicios. Sin duda, la liberalización de las transacciones intracomunitarias de servicios se ha visto potenciada y facilitada por su incardinación en el proceso global de integración económica, desarrollado por la Comunidad Europea.
Las disposiciones del derecho comunitario con mayor incidencia sobre el comercio de servicios entre los Estados miembros son las referentes al mercado interior. A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico de la OMC, el TCE no distingue entre comercio de mercancías y comercio de servicios a la hora de articular las normas jurídicas destinadas a su liberalización.
En efecto, el TCE establece que la instauración del mercado interior conlleva las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Las libertades de circulación de mercancías y capitales favorecen indirectamente el comercio intra-zona de servicios, pero este se encuentra sometido de forma directa a las normas del derecho de establecimiento, o bien, a las disposiciones sobre la libertad de prestación de servicios.
La libre circulación de personas permite a los nacionales de los Estados miembros desplazarse de un Estado a otro con la finalidad de realizar una actividad económica.
La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son los dos principios europeos fundamentales por los que se rige el mercado único de servicios. Permiten a las empresas de la UE establecerse en el país miembro donde vayan a prestar servicios u ofrecer servicios transfronterizos en otros países miembros sin necesidad de establecerse en ellos (por ejemplo, por teléfono, Internet o venta directa).
2. Directiva de Servicios: prestación de servicios transfronterizos
Para acceder a mercados de otros países miembros o prestar servicios en los mismos, las empresas continuaban viéndose obligadas a seguir procedimientos administrativos largos, complejos y jurídicamente poco seguros. De ahí que la UE haya adoptado una nueva norma: la Directiva de Servicios.Los países miembros disponían para ponerla en vigor hasta finales de 2009. Hoy está siendo instrumentada de manera paulatina, se aplica en lo que en España se conoce como el período de "transposición".
En esta directiva, la UE introduce una serie de normas que simplifican la creación de servicios y su prestación transfronteriza. También reconoce más derechos a los destinatarios de los servicios.
La nueva norma marco consagra el principio de libre prestación de servicios: los países miembros no pueden imponer requisitos discriminatorios, innecesarios o desproporcionados a los proveedores de servicios extranjeros, por ejemplo, a la hora de obtener una autorización o establecer un determinado tipo de infraestructuras.
En limitadas circunstancias pueden seguir imponiéndose ciertos requisitos, siempre y cuando sea necesario por motivos de orden público, seguridad pública, o protección de la salud pública o el medio ambiente. Además, se contemplan excepciones generales a la libre prestación de servicios, por ejemplo, el desplazamiento de trabajadores al extranjero o el reconocimiento de cualificaciones profesionales.
En cuanto a los requisitos administrativos que aún pueden imponerse, las empresas pueden informarse sobre todos los trámites necesarios a través de los puntos de contacto únicos.
La directiva también reconoce más derechos a los destinatarios de los servicios: consumidores y empresas deben poder recurrir a servicios de proveedores establecidos en otros países miembros sin necesidad de obtener autorización previa ni de someterse a requisitos discriminatorios, basados en la nacionalidad o el lugar de residencia del destinatario.
Las autoridades nacionales deben facilitar información general y asistencia sobre derechos de los consumidores y procedimientos de recurso.
La Directiva Bolkestein contempla, entre otros, los siguientes servicios:
- la mayoría de las profesiones reguladas (v. gr. asesores legales y fiscales, arquitectos, ingenieros, contables, peritos);
- servicios de construcción;
- artesanos;
- servicios a empresas (v. gr. mantenimiento de oficinas, asesoría de gestión, organización de ferias comerciales, cobro de deudas, publicidad y servicios de contratación);
- comercio, incluidos el comercio minorista y mayorista de bienes y servicios;
- servicios de turismo (v. gr.agencias de viajes);
- servicios de ocio (v. gr. los prestados por centros deportivos y parques recreativos);
- servicios de instalación y mantenimiento de equipos;
- servicios de información (v. gr. páginas web, agencias de noticias, edición, programación informática);
- servicios de hostelería (hoteles, restaurantes, catering, etc.);
- servicios de formación y educación;
- servicios de alquiler, incluidos el alquiler y el leasing de coches;
- servicios inmobiliarios;
- servicios de certificación y ensayo;
- servicios de asistencia doméstica (v. gr. limpieza, cuidado de niños, jardinería, etc.).
La Directiva de Servicios no contempla los siguientes:
- actividades reguladas con carácter exhaustivo por la UE (servicios financieros, comunicaciones electrónicas, servicios de transportes);
- servicios sanitarios, agencias de trabajo temporal, servicios de seguridad privada, servicios audiovisuales, juegos de azar, ciertos servicios sociales, servicios prestados por notarios y agentes judiciales (designados mediante un acto oficial de la Administración).
En cualquier caso, las leyes y reglamentaciones nacionales que regulan estos servicios deben cumplir las demás normas del derecho europeo y, en particular, las relativas a los derechos de establecimiento y libre prestación de servicios que garantiza el TCE.
3. Principio del país de origen. Medidas previstas para eliminar las barreras
El prestador del servicio estará sujeto únicamente a las leyes del país de origen en el cual está establecido aunque opere en otro Estado miembro. El país receptor del servicio no puede restringir ni obstruir la actividad del prestador de servicios.El principio del país de origen implica que, respecto al comportamiento, a la cualidad y al contenido del servicio, a la publicidad, al modelo de contratos y a la responsabilidad del prestador, regirá la normativa del país de origen, que a su vez desarrollará la tarea de supervisión.
Según este principio, el objetivo de la UE no es armonizar las regulaciones de los veintisiete Estados relativas a la prestación de servicios, sino solo resolver los conflictos que puedan surgir entre las legislaciones de los diferentes Estados.
El principio del país de origen no se aplicará a la prestación de los servicios de electricidad, agua, gas y de correos, entre otras razones, porque ya se están liberalizando. El mismo principio tampoco operará en relación a los servicios de interés general.
4. Ámbito de aplicación
La directiva establece un marco jurídico general para cualquier servicio prestado a cambio de una remuneración económica, salvo los sectores exclusivos, teniendo en cuenta al mismo tiempo la especificidad de determinadas actividades o profesiones.
Quedan excluidos los servicios siguientes:
- los servicios no económicos de interés general;
- los servicios financieros (v. gr. los bancarios, de crédito, de seguros y reaseguros, de pensiones de empleo o individuales, de valores, de fondos de inversión y de pagos);
- los servicios de comunicaciones electrónicas en lo que se refiere a los ámbitos que se rigen por las directivas en la materia;
- los servicios de transporte, incluidos los prontuarios;
- los servicios de las empresas de trabajo temporal;
- los servicios sanitarios;
- los servicios audiovisuales;
- las actividades de juego por dinero;
- las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública;
- determinadas servicios sociales (relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a personas necesitadas);
- los servicios de seguridad privados;
- los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración.
- los que de alguna manera estén relacionados con la materia penal.
- con el mismo criterio, se descarta su aplicación en materia laboral y social.
IV. OTRAS VOCES:'LA RESISTENCIA CRÍTICA'
La Directiva sobre Servicios propuesta amenaza con tener un impacto importante sobre la legislación social y laboral de los EM. El principio del país de origen está fundado sobre el tratamiento desigual de los trabajadores según la procedencia de la empresa empleadora y puede producir situaciones muy parecidas a la discriminación. Esto violaría derechos colectivos, garantizados por el Tratado de la Comunidad Europea.
La directiva podría entrar en conflicto directo con otras directivas de la Unión Europea en materia de salud y seguridad, protección en contra de la insolvencia, y con estándares laborales sancionados por la Directiva sobre Contratación y Adquisición Pública y sobre Reconocimiento de Calificaciones Profesionales. Puede incluso poner trabas a que la UE reconozca convenios colectivos. La directiva propuesta no tiene en cuenta los aspectos sociales y laborales en una UE muy heterogénea, de veintisiete miembros con grandes diferencias en protección social, alentando de hecho a las grandes empresas a beneficiarse de las asimetrías existentes en materia fiscal, sanitaria, laboral o medioambiental mediante el establecimiento de sus sedes en los países con menor nivel de exigencias y protección para la posterior prestación de servicios en otros EM, ateniéndose a las reglas y normas del país de origen, lo que conduciría al "dumping" social, al inevitable deterioro laboral y salarial de los trabajadores, así como a la desprotección de los consumidores de los servicios en los EM donde ofrezcan sus servicios.
V.ESTADO ACTUAL
Desde la presentación de la propuesta, se ha producido un fuerte rechazo de la misma y se han formulado numerosas protestas y exigencias de su retirada o revisión, tanto por parte de sindicatos -destacándose la Confederación Sindical Europea y la Federación Sindical Europea de Servicios Públicos-, organizaciones ciudadanas y altermundistas, corporaciones locales, partidos -destacándose el Partido Socialista Europeo- e incluso autoridades políticas de los EM (cabe destacar el rechazo expresado por los presidentes de Francia, Alemania, Bélgica, Luxemburgo, Suecia y Dinamarca en la Cumbre celebrada en Bruselas, el 22 y el 23 de marzo de 2005) y órganos de la propia UE (como el Comité Económico y Social Europeo e, incluso, el Parlamento Europeo, que rechazó en febrero de 2005 la aprobación de la directiva, pedida por el PPE). Este rechazo social se ha hecho patente en los actos de protesta unitarios celebrados en Bruselas el 19 de marzo de 2005, con una manifestación de 80.000 personas procedentes de los diversos países de la UE. Lo que se ha pedido a la Comisión es que, si no retira esta propuesta, al menos la someta a una profunda revisión, con la supresión del principio de país de origen y la exclusión de la misma de los servicios públicos, así como la exigencia de contar previamente con una directiva marco que armonice la prestación de servicios de interés general -incluyendo los servicios sociales- en el ámbito de la UE y con las directivas correspondientes que establezcan la armonización de las reglamentaciones sectoriales relativas a autorizaciones y exigencias para el establecimiento de empresas y la libre circulación de servicios.
La polémica directiva que lleva el nombre del ex Comisario Europeo de Mercado Interior, Frits Bolkenstein, autor de la propuesta inicial, encontró desde sus inicios una importante oposición en algunos países como Francia, Alemania y Bélgica, temerosos de que pudiera provocar una reducción generalizada de los derechos laborales en Europa.La directiva se convirtió incluso en un argumento de los partidarios del "no" durante la campaña del referendo francés sobre la Constitución Europea, pues lo veían como ejemplo de amenaza al modelo social europeo.
1. Los correctivos
La norma, que fue adoptada por la Eurocámara y los líderes europeos el 12 de diciembre de 2006 tras una complicada negociación, imprime gestiones que afrontan las empresas de servicios para operar en países distintos al suyo, incluso si carecen de filiales en ellos.
A partir del 29 de diciembre de 2009, la directiva es obligatoria para todos los EM, funciona como una Norma Marco de Implementación Progresiva y Gradual a través de un período de transposición para eliminación de requisitos prohibidos y evaluación mutua de legislaciones nacionales. Sus operadores esperan con éxito que la medida lleve aparejado un aumento considerable en el empleo de la región.
Los documentos de residencia y los requerimientos de capital solicitados por algunos países son exigencias que quedarán eliminadas tras finalizar el plazo de tres años fijado para transponer la norma a las legislaciones nacionales.
Sin embargo, Grecia, Eslovenia, Eslovaquia, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Polonia no han completado la transposición de la ley destinada a extender, al sector servicios, la libertad que ya existe en Europa en mercancías y personas.
Las mismas fuentes aseguraron que todos los Estados miembros están haciendo grandes esfuerzos para adaptarse a la norma y confiaron en que el proceso sea completado en el primer trimestre de 2010.
La versión finalmente sancionada consagra la libre circulación de las empresas de servicios, pero permite a los Estados restringir la apertura del sector por razones de "orden público, seguridad pública, protección al medio ambiente o salud pública" siempre que no discriminen entre empresas nacionales y europeas al hacerlo.Además, la lista de exenciones incluye los servicios no económicos de interés general -tal como los defina cada país- como por ejemplo, los fiscales, audiovisuales, notariales, de seguridad, de beneficencia, las empresas de trabajo temporal, la salud y los juegos de azar. También limita su alcance sobre los llamados servicios económicos de interés general (postales, sector eléctrico, gas, distribución y suministro de agua y gestión de residuos).
En el momento de la aprobación, se estimaba que la aplicación de la directiva propiciaría la creación de 600.000 nuevos empleos en la Unión Europea, pese a la rebaja del contenido.
Además, la directiva beneficiará a los consumidores, al prohibir que se apliquen distintas condiciones y tarifas dependiendo del país de procedencia según la Comisión Europea.
El sector servicios supone el 70% de la economía de la Unión Europea, aunque el porcentaje afectado por la directiva es menor debido a las áreas exentas de su aplicación (conf. Agencia EFE, CELARE, España).
VI. RELACIÓN ENTRE LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y EL ACUERDO GENERAL DE COMERCIO DE SERVICIOS
Igual que con el AGCS de la OMC, la propuesta de directiva se aplica a las cuatro modalidades de suministro de servicios, definidas como sigue:
El AGCS concierne a cualquier servicio en cualquier sector prestado por un país integrado en la OMC en cualquier país de la misma, exceptuando los servicios públicos definidos como "los que se prestan en el ejercicio de la autoridad gubernamental", pero bajo la condición de que no se presten sobre bases comerciales (deben ser libres de cargas) y no entren en competencia con uno o más prestadores de servicios.De modo similar, la directiva afectará a cual quier servicio suministrado a empresas o consumidores dentro de la UE por empresas establecidas en la UE (tanto nacionales como sucursales de terceros países establecidas de acuerdo con la legislación comunitaria), excepto en los servicios proporcionados directa y gratuitamente por las autoridades públicas.
La directiva y el AGCS se basan en principios comunes:
- Transparencia. Obligación de proporcionar información específica relativa a los servicios.
- Acceso al mercado. Significa que los EM abren su mercado a empresas nacionales o de cualesquiera.
- Tratamiento nacional. Un EM debe tratar a los prestadores extranjeros igual que a los nacionales excepto en que, según los términos de la Directiva -que empeora lo que estipula el AGCS-, un EM no puede aplicar su legislación a los prestadores extranjeros.
Mientras que en el marco del AGCS, estos principios se aplican tan solo a los servicios comprometidos en cada sector -y existe la posibilidad de aplicar limitaciones temporales mediante un proceso de liberalización gradual a través de negociaciones sucesivas-, no ocurre lo mismo con la directiva, que se aplicará de manera simultánea a todos los servicios y donde el proceso de liberalización será inmediato, sin un proceso gradual de negociaciones, al establecerse que los EM no pueden subordinar el acceso o el suministro de determinado servicio a un esquema de autorización a menos que se den las condiciones de no-discriminación, necesidad objetiva y proporcionalidad. Además, en lo que concierne al desplazamiento temporal de trabajadores, la directiva configura un escenario peor que el AGCS: al poderse aplicar a personal tanto calificado como no, la duración es indefinida y se aplican las condiciones del país de origen. La propuesta de directiva se presenta por la Comisión Europea como lo que es: una transposición de un marco incluso más neoliberal que el AGCS a la legislación de la UE.En nombre de la coherencia con las demás políticas de la UE, la propuesta indica claramente que
«[las negociaciones del AGCS] refuerzan la necesidad para la UE de establecer con rapidez un genuino mercado interior de servicios que garantice la competitividad de los negocios europeos y fortalezca la posición negociadora de la UE».
Lo que significa que si la UE privatiza por completo los servicios en su espacio interno, Europa negociará desde una posición de fuerza para requerir la privatización de los servicios en otros países dentro de la estructura de las negociaciones del AGCS.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Algunos europeos piensan que todavía hay tiempo para atenuar este plan tan radical, siendo la medida más importante exigir la creación de transparencia: las negociaciones deben llevarse fuera de las salas de conferencia, de los grupos de presión y de los burócratas, y hacerse a la luz del debate público. Los afectados en cada rama, empleados y consumidores, deben tener la oportunidad de que sus protestas sean escuchadas. El tremendo número de víctimas potenciales de la propuesta debería ser suficiente para conseguir que las negociaciones fueran a un punto muerto. La Directiva Bolkestein debería sufrir la misma suerte que el Acuerdo Multilateral de Inversiones sufrió en 1998, retirado ante la fuerte oposición pública y de los representantes políticos europeos (conf.Elaborado a partir de los informes de Thomas FRITZ, de Attac, Alemania; y de Raoul Marc JENNA, de Oxfam, Bélgica; y URFIG, Francia).
Luego de este breve repaso y advertidos de las diferencias de metodología de ambos bloques, más allá del mismo objetivo, cual es la liberalización de los servicios profesionales, no puedo dejar de reflexionar y plantear las siguientes inquietudes.
La actualidad que vive hoy el mundo globalizado a través de sus distintos bloques repercutirá en forma directa sobre nuestra actividad en tiempos no muy lejanos -tal lo que ocurre siempre con la onda expansiva-. No es novedad que ante la crisis mundial económica -ya no financiera-, hubo graves señales de prevención para el futuro. El G20, luego de la Cumbre de Ginebra de 2009, señaló que hay que prestar mayor atención a los problemas de la desocupación, la subocupación, la pobreza y sobre todo, los efectos que se derivarán de esa situación si no se toman los correctivos del caso.
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(*) Director Comisión OMC, Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Fecha: 21-sep-2010
Sumario:
I. Cuestiones preeliminares. II. La Organización Mundial de Comercio. El comercio de servicios. III. La liberación del comercio de servicios en la Unión Europea. IV. Otras voces: 'la resistencia crítica'. V. Estado actual. VI. Relación entre la Directiva Bolkestein y el Acuerdo General de Comercio de Servicios. VII. Consideraciones finales.
Doctrina:
Por Daniel A. Andrade (*)
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Se tratarán las prestaciones de servicios y las relaciones multilaterales, haciéndose una breve comparación entre los sistemas vigentes en el marco de la OMC y la Comunidad Europea. La intención es sacar a contraluz las diferencias que existen entre dos sistemas orientados sobre necesidades distintas (es claro advertir una pujante lucha entre sus actores). El objetivo radica en las conclusiones que se puedan ensayar acerca de cuáles son las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, como así también poder aventurarse en elegir y/o crear el correcto para nuestra América Latina.
1. La verdadera problemática
La preocupación tiene sus motivos atendibles si advertimos que dentro del rubro "prestaciones de servicios" se encuentran gran parte del empleo y de la producción global, dato que demuestra y proyecta no solo la importancia del tema sino que también logra esclarecer las desigualdades que muestran las condiciones asimétricas de sus interlocutores. En términos de Michel Foucault, podemos decir que: la asimetría en la prestación de servicios actúa de manera "isomorfa" a toda forma de asimetría restante, ya que su modelo de acción se expande y se repite en todas las formas de relaciones extra-fronterizas que terminan por responder al mismo principio funcional en materia de relaciones.
Si bien se trata de un concepto omnicomprensivo en lo que a prestación de servicio se refiere, la idea es -basados en el principio congnocitivo de lo general a lo particular- comprender dentro de este marco general la problemática específica de los servicios infra-fronterizos, que nos vincula de manera directa y a la que todavía no hemos accedido, navegando por lo tanto entre las turbias y caudalosas aguas de la incertidumbre.
Por último, los factores asimétricos no son solo un problema que aqueja a la Aldea Global en toda su extensión sino que es un elemento innato y propio a toda forma asociativa:lo encontraremos en regiones consolidadas, en pequeñas regiones y en toda forma de negociación multilateral.
Con tales aclaraciones, entramos al planteo de fondo.
II. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO. EL COMERCIO DE SERVICIOS
La creación de la Organización Mundial de Comercio ocurrió al fin de la ronda de negociaciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ("General Agreement on Tariffs and Trade" -GATT-), realizado en Uruguay (1986-1994).
La presión para la inclusión del comercio de servicios en el contexto multilateral data, todavía, por lo menos veinte años antes de la creación de la OMC. Los países desarrollados y las empresas de servicios multinacionales siempre fueron los partícipes más interesados en obtener la liberalización del comercio de servicios, valiéndose de sus ventajas comparativas y del alto grado de desarrollo alcanzado en su mercado interno en lo que respecta a la prestación de los servicios.
Sobre esta característica, se puede indicar que: desde la década de los setenta, Estados Unidos ha propuesto la inclusión de los servicios en las diferentes etapas de negociación comercial multilateral del GATT, con la objeción de los países no desarrollados. Por una parte, estos países asociaban la liberalización del intercambio de servicios a una posición dominante de las multinacionales estadounidenses, y por otro lado, les generaba temor el hecho de que fuese impuesta la apertura del sector de los servicios de sus mercados internos a cambio de un mayor acceso a los mercados de bienes de los países desarrollados.
Las negociaciones tropezaban también con el inconveniente de llegar a un criterio común que definiera la forma en que serían aplicados, al sector de servicios, los ya tan conocidos principios y normas que rigen la liberalización del comercio de bienes, tales como las cláusulas de Trato Nacional (TN).
A diferencia del comercio de bienes, al comercio de servicios no se aplican barreras arancelarias.Además, la ausencia de uniformidad relativa a las categorías de subsectores que integran el sector de servicios y la precariedad de parámetros para clarificar servicios dificultaban el avance de liberalización en servicios.
No obstante estas cuestiones políticas y técnicas, el Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS) fue creado, empezó a producir efectos desde 1995, y de pronto pasó potencialmente a regular un comercio con valores inconmensurables en la gráfica económica y en una variedad de sectores.
Entre los sectores comprendidos por el AGCS, podemos mencionar el de los servicios profesionales (auditoría, arquitectura y derecho), el turismo, los servicios financieros, de construcción, distribución, educación -con mucha polémica-, salud y transporte, entre otros, desde que haya un elemento de internacionalidad en la transacción comercial.
En la actualidad, EE. UU. ha atribuido un papel de destacada importancia al asunto de comercio de servicios en la OMC. La posición estadounidense está incluida en el instrumento jurídico que articula su política comercial: la TPA (Trade Promotion Authority - Fast Track).
En este aspecto, hay que entender cuáles son los intereses y los límites de la posición a ser negociada por EE. UU. en lo que respecta al comercio de servicios regulado por el AGCS.
1. Regulación actual del comercio de servicios en la OMC
El AGCS es un acuerdo que regula, a nivel multilateral, los aspectos relativos al comercio de servicios. Tiene por finalidad establecer un conjunto de principios y reglas con miras a la liberalización progresiva, y como medio de promover el crecimiento económico de todos los interlocutores comerciales y el desarrollo de los países conforme se predica en su preámbulo.
Estructurado en seis partes y ocho anexos, se trata de un acuerdo que se encuentra completamente complementado por compromisos asumidos por los países para determinados sectores específicos.
El art. 1 establece el ámbito de aplicación del AGCS, al prescribir que
«el presente Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas por los Miembros que afecten el comercio de servicios».
El art.XXVIIIa AGCS sugiere una interpretación amplia para medidas ("measures" en el original), pues medida significa ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión, o disposición administrativa, o cualquier otra forma emanada de fuente gubernamental de sus más diversas esferas (nacional, local o regional), así como de fuente no gubernamental en el ejercicio de poderes delegados por la autoridad pública (art. I3a i y ii).
Al comercio de servicios se lo define como el suministro de un servicio prestado de acuerdo a cuatro modalidades (art. I2), excluyendo de su ámbito aquellos servicios ofrecidos «en ejercicio de facultades gubernamentales».
Las cuatro modalidades de suministro de un servicio son así definidas:
- Modalidad 1, suministro transfronterizo. Los servicios suministrados del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro. . Se trata del servicio (suministro del servicio) sin la presencia física del miembro prestador en el territorio donde el servicio es prestado. Por ejemplo, una empresa de consultoría que emite un dictamen para una empresa en otro país sin que esté físicamente presente en el territorio sede de esta última.
- Modalidad 2, consumo realizado en el exterior. Los servicios prestados en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro. Por ejemplo, el turismo.
- Modalidad 3, presencia comercial. Los servicios suministrados por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro. Se trata de la prestación de servicios a través de la presencia de filiales de la empresa matriz. Por ejemplo, los servicios de los bancos extranjeros asentados en un determinado miembro.
- Modalidad 4, presencia de personas físicas. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro. Esta última modalidad describe la presentación de servicios por parte de personas físicas de un miembro en el territorio de otro miembro. Por ejemplo, para prestación de asistencia técnica.
La Segunda Parte del AGCS contiene una serie de obligaciones y deberes generales, tales como:la cláusula NMF (art. II), la necesidad de transparencia y publicidad de las medidas internas adoptadas por cualquier miembro que se refieran la AGCS o que sean susceptibles de afectar su funcionamiento (art. III), la obligación de facilitar la participación de los países en desarrollo en el comercio de servicios (art. IV), la relación del AGCS con acuerdos regionales (art. V), la relación del AGCS con la normativa interna de los países y con la presencia de monopolios en el territorio de los miembros (arts. VI y VIII), las medidas de salvaguardia (art. X), las excepciones generales y las relativas a la seguridad nacional (arts. XIV y XIV bis) y finalmente, disposiciones relativas a las subvenciones (art. XV).
La Tercera Parte, "Compromisos específicos", establece el marco legal que deberán observar los miembros para el acceso a los mercados (art. XVI), la cláusula TN (art. XVII) y la posibilidad de que los miembros adoptaren compromisos adicionales no consignados en el formato de los arts. XVI y XVII (art. XVIII).
El AGCS contiene aun una Cuarta Parte, "Liberalización progresiva", que predica la obligación de que los miembros entablen sucesivas rondas de negociaciones, y dos partes con disposiciones institucionales y finales sobre el acuerdo.
2. La cláusula de la nación más favorecida
Desde hace varios siglos, la cláusula NMF se ha venido convirtiendo en el pilar central de las políticas comerciales. Es una cláusula no discriminatoria utilizada tanto en el GATT (art. 1) para bienes y mercaderías, cuanto en el AGCS, disponiendo que cada miembro concederá inmediata e incondicionalmente, a los servicios y los proveedores d e servicios de cualquier otro miembro, un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro miembro.
La cláusula se aplica automáticamente a todos los miembros del acuerdo. Cuando el AGCS entró en vigor, los miembros podrían establecer excepciones específicas a dicha cláusula:debían figurar en las llamadas "listas negativas" contenidas en el Anexo sobre excepciones de las obligaciones del art. II.
3. Trato Nacional
Por esta cláusula, también de naturaleza no discriminatoria, todo miembro debe conceder, al servicio -y a los prestadores de servicios- de cualquier otro miembro, un trato no menos favorable que aquel dispensado a los servicios y los prestadores de servicios nacionales.
Es importante señalar que, a diferencia de lo que sucede en el GATT con la cláusula de TN (art. III), esta regla es válida tan solo para los sectores que han sido inscriptos en la respectiva lista de compromisos específicos de un miembro. Se trata de una cláusula con efectos de abajo-hacia arriba ("botton-up approach"), o sea, que el TN en el AGCS solamente se aplica a los sectores expresamente indicados en la lista nacional de compromisos específicos de cada miembro.
Es una técnica distinta de la denominada arriba-hacia abajo ("top-down approach"), en la que todos los sectores son automáticamente incluidos en el acuerdo, a no ser que sean expresamente mencionados cual excepción, como en el caso de la cláusula NMF.
Además, el AGCS permite que, una vez establecido el acceso a su mercado, un miembro pueda adoptar limitaciones en relación de este acceso (art. XVI) -como limitaciones al número de proveedores de servicios o medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de personas jurídicas- desde que un miembro especifique la limitación en su lista de Compromisos Específicos.
En resumen, las cláusulas de TN y NMF constituyen elementos básicos de no-discriminación comercial en el AGCS. Con base en sus disposiciones, los miembros negocian, a través de peticiones y ofertas ("request-and-affer"), la posibilidad de que sus proveedores de servicios suministraren servicios para otros miembros en los diferentes sectores abarcados por el AGCS.Las negociaciones basadas en peticiones y ofertas constituyen un proceso de negociación directo entre los miembros, que comienza con la presentación de peticiones y continúa con reuniones privadas entre los miembros interesados en ofertar mercados.
El nivel de apertura de mercados de servicios internacionales dependerá todavía del nivel de liberalización que cada miembro instituya en su respectivo mercado. La flexibilidad de TN, por ejemplo, permite que este nivel sea máximo (amplio acceso a los mercados nacionales sin limitaciones) o mínimo (adopción de ningún compromiso específico para uno o todos los sectores).
III. LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO DE SERVICIOS EN LA UNIÓN EUROPEA
1. Encuadre de la situación
Nuestro colega español Manuel LÓPEZ ESCUDERO -catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad de Granada- desarrolla, en el libro de su autoría La Organización Mundial del Comercio y el regionalismo europeo, los siguientes conceptos:
La liberalización del comercio de servicios que ha llevado a cabo la Comunidad Europea, por ser con diferencia la más importante organización internacional de integración económica y porque el derecho comunitario cuenta con las normas más desarrolladas en esta materia, influyó sin duda en la elaboración del GATT.
La liberalización del comercio de servicios entre los Estados miembros de la Comunidad Europea se incardina en un proceso global de liberalización de la circulación extrafronteriza de todos los factores productivos. La eliminación de las restricciones de origen público que obstaculizan el comercio intracomunitario está prevista en las normas destinadas a convertir a la CE en un mercado interior definido, en el art. 14 Tratado de Comunidad Europea, como un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada.
Este mercado interior se completa con normas orientadas a la supresión de los obstáculos de origen privado al comercio intracomunitario, constituidos por las denominadas prácticas restrictivas de la competencia. El derecho comunitario de la competencia se aplica, evidentemente, en el sector servicios.Además, existen normas pertenecientes a otros ámbitos comunitarios, como la política común de transportes, con incidencia directa sobre el comercio de servicios. Sin duda, la liberalización de las transacciones intracomunitarias de servicios se ha visto potenciada y facilitada por su incardinación en el proceso global de integración económica, desarrollado por la Comunidad Europea.
Las disposiciones del derecho comunitario con mayor incidencia sobre el comercio de servicios entre los Estados miembros son las referentes al mercado interior. A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico de la OMC, el TCE no distingue entre comercio de mercancías y comercio de servicios a la hora de articular las normas jurídicas destinadas a su liberalización.
En efecto, el TCE establece que la instauración del mercado interior conlleva las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Las libertades de circulación de mercancías y capitales favorecen indirectamente el comercio intra-zona de servicios, pero este se encuentra sometido de forma directa a las normas del derecho de establecimiento, o bien, a las disposiciones sobre la libertad de prestación de servicios.
La libre circulación de personas permite a los nacionales de los Estados miembros desplazarse de un Estado a otro con la finalidad de realizar una actividad económica.
La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son los dos principios europeos fundamentales por los que se rige el mercado único de servicios. Permiten a las empresas de la UE establecerse en el país miembro donde vayan a prestar servicios u ofrecer servicios transfronterizos en otros países miembros sin necesidad de establecerse en ellos (por ejemplo, por teléfono, Internet o venta directa).
2. Directiva de Servicios: prestación de servicios transfronterizos
Para acceder a mercados de otros países miembros o prestar servicios en los mismos, las empresas continuaban viéndose obligadas a seguir procedimientos administrativos largos, complejos y jurídicamente poco seguros. De ahí que la UE haya adoptado una nueva norma: la Directiva de Servicios.Los países miembros disponían para ponerla en vigor hasta finales de 2009. Hoy está siendo instrumentada de manera paulatina, se aplica en lo que en España se conoce como el período de "transposición".
En esta directiva, la UE introduce una serie de normas que simplifican la creación de servicios y su prestación transfronteriza. También reconoce más derechos a los destinatarios de los servicios.
La nueva norma marco consagra el principio de libre prestación de servicios: los países miembros no pueden imponer requisitos discriminatorios, innecesarios o desproporcionados a los proveedores de servicios extranjeros, por ejemplo, a la hora de obtener una autorización o establecer un determinado tipo de infraestructuras.
En limitadas circunstancias pueden seguir imponiéndose ciertos requisitos, siempre y cuando sea necesario por motivos de orden público, seguridad pública, o protección de la salud pública o el medio ambiente. Además, se contemplan excepciones generales a la libre prestación de servicios, por ejemplo, el desplazamiento de trabajadores al extranjero o el reconocimiento de cualificaciones profesionales.
En cuanto a los requisitos administrativos que aún pueden imponerse, las empresas pueden informarse sobre todos los trámites necesarios a través de los puntos de contacto únicos.
La directiva también reconoce más derechos a los destinatarios de los servicios: consumidores y empresas deben poder recurrir a servicios de proveedores establecidos en otros países miembros sin necesidad de obtener autorización previa ni de someterse a requisitos discriminatorios, basados en la nacionalidad o el lugar de residencia del destinatario.
Las autoridades nacionales deben facilitar información general y asistencia sobre derechos de los consumidores y procedimientos de recurso.
La Directiva Bolkestein contempla, entre otros, los siguientes servicios:
- la mayoría de las profesiones reguladas (v. gr. asesores legales y fiscales, arquitectos, ingenieros, contables, peritos);
- servicios de construcción;
- artesanos;
- servicios a empresas (v. gr. mantenimiento de oficinas, asesoría de gestión, organización de ferias comerciales, cobro de deudas, publicidad y servicios de contratación);
- comercio, incluidos el comercio minorista y mayorista de bienes y servicios;
- servicios de turismo (v. gr.agencias de viajes);
- servicios de ocio (v. gr. los prestados por centros deportivos y parques recreativos);
- servicios de instalación y mantenimiento de equipos;
- servicios de información (v. gr. páginas web, agencias de noticias, edición, programación informática);
- servicios de hostelería (hoteles, restaurantes, catering, etc.);
- servicios de formación y educación;
- servicios de alquiler, incluidos el alquiler y el leasing de coches;
- servicios inmobiliarios;
- servicios de certificación y ensayo;
- servicios de asistencia doméstica (v. gr. limpieza, cuidado de niños, jardinería, etc.).
La Directiva de Servicios no contempla los siguientes:
- actividades reguladas con carácter exhaustivo por la UE (servicios financieros, comunicaciones electrónicas, servicios de transportes);
- servicios sanitarios, agencias de trabajo temporal, servicios de seguridad privada, servicios audiovisuales, juegos de azar, ciertos servicios sociales, servicios prestados por notarios y agentes judiciales (designados mediante un acto oficial de la Administración).
En cualquier caso, las leyes y reglamentaciones nacionales que regulan estos servicios deben cumplir las demás normas del derecho europeo y, en particular, las relativas a los derechos de establecimiento y libre prestación de servicios que garantiza el TCE.
3. Principio del país de origen. Medidas previstas para eliminar las barreras
El prestador del servicio estará sujeto únicamente a las leyes del país de origen en el cual está establecido aunque opere en otro Estado miembro. El país receptor del servicio no puede restringir ni obstruir la actividad del prestador de servicios.El principio del país de origen implica que, respecto al comportamiento, a la cualidad y al contenido del servicio, a la publicidad, al modelo de contratos y a la responsabilidad del prestador, regirá la normativa del país de origen, que a su vez desarrollará la tarea de supervisión.
Según este principio, el objetivo de la UE no es armonizar las regulaciones de los veintisiete Estados relativas a la prestación de servicios, sino solo resolver los conflictos que puedan surgir entre las legislaciones de los diferentes Estados.
El principio del país de origen no se aplicará a la prestación de los servicios de electricidad, agua, gas y de correos, entre otras razones, porque ya se están liberalizando. El mismo principio tampoco operará en relación a los servicios de interés general.
4. Ámbito de aplicación
La directiva establece un marco jurídico general para cualquier servicio prestado a cambio de una remuneración económica, salvo los sectores exclusivos, teniendo en cuenta al mismo tiempo la especificidad de determinadas actividades o profesiones.
Quedan excluidos los servicios siguientes:
- los servicios no económicos de interés general;
- los servicios financieros (v. gr. los bancarios, de crédito, de seguros y reaseguros, de pensiones de empleo o individuales, de valores, de fondos de inversión y de pagos);
- los servicios de comunicaciones electrónicas en lo que se refiere a los ámbitos que se rigen por las directivas en la materia;
- los servicios de transporte, incluidos los prontuarios;
- los servicios de las empresas de trabajo temporal;
- los servicios sanitarios;
- los servicios audiovisuales;
- las actividades de juego por dinero;
- las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública;
- determinadas servicios sociales (relativos a la vivienda social, la atención a los niños y el apoyo a personas necesitadas);
- los servicios de seguridad privados;
- los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración.
- los que de alguna manera estén relacionados con la materia penal.
- con el mismo criterio, se descarta su aplicación en materia laboral y social.
IV. OTRAS VOCES:'LA RESISTENCIA CRÍTICA'
La Directiva sobre Servicios propuesta amenaza con tener un impacto importante sobre la legislación social y laboral de los EM. El principio del país de origen está fundado sobre el tratamiento desigual de los trabajadores según la procedencia de la empresa empleadora y puede producir situaciones muy parecidas a la discriminación. Esto violaría derechos colectivos, garantizados por el Tratado de la Comunidad Europea.
La directiva podría entrar en conflicto directo con otras directivas de la Unión Europea en materia de salud y seguridad, protección en contra de la insolvencia, y con estándares laborales sancionados por la Directiva sobre Contratación y Adquisición Pública y sobre Reconocimiento de Calificaciones Profesionales. Puede incluso poner trabas a que la UE reconozca convenios colectivos. La directiva propuesta no tiene en cuenta los aspectos sociales y laborales en una UE muy heterogénea, de veintisiete miembros con grandes diferencias en protección social, alentando de hecho a las grandes empresas a beneficiarse de las asimetrías existentes en materia fiscal, sanitaria, laboral o medioambiental mediante el establecimiento de sus sedes en los países con menor nivel de exigencias y protección para la posterior prestación de servicios en otros EM, ateniéndose a las reglas y normas del país de origen, lo que conduciría al "dumping" social, al inevitable deterioro laboral y salarial de los trabajadores, así como a la desprotección de los consumidores de los servicios en los EM donde ofrezcan sus servicios.
V.ESTADO ACTUAL
Desde la presentación de la propuesta, se ha producido un fuerte rechazo de la misma y se han formulado numerosas protestas y exigencias de su retirada o revisión, tanto por parte de sindicatos -destacándose la Confederación Sindical Europea y la Federación Sindical Europea de Servicios Públicos-, organizaciones ciudadanas y altermundistas, corporaciones locales, partidos -destacándose el Partido Socialista Europeo- e incluso autoridades políticas de los EM (cabe destacar el rechazo expresado por los presidentes de Francia, Alemania, Bélgica, Luxemburgo, Suecia y Dinamarca en la Cumbre celebrada en Bruselas, el 22 y el 23 de marzo de 2005) y órganos de la propia UE (como el Comité Económico y Social Europeo e, incluso, el Parlamento Europeo, que rechazó en febrero de 2005 la aprobación de la directiva, pedida por el PPE). Este rechazo social se ha hecho patente en los actos de protesta unitarios celebrados en Bruselas el 19 de marzo de 2005, con una manifestación de 80.000 personas procedentes de los diversos países de la UE. Lo que se ha pedido a la Comisión es que, si no retira esta propuesta, al menos la someta a una profunda revisión, con la supresión del principio de país de origen y la exclusión de la misma de los servicios públicos, así como la exigencia de contar previamente con una directiva marco que armonice la prestación de servicios de interés general -incluyendo los servicios sociales- en el ámbito de la UE y con las directivas correspondientes que establezcan la armonización de las reglamentaciones sectoriales relativas a autorizaciones y exigencias para el establecimiento de empresas y la libre circulación de servicios.
La polémica directiva que lleva el nombre del ex Comisario Europeo de Mercado Interior, Frits Bolkenstein, autor de la propuesta inicial, encontró desde sus inicios una importante oposición en algunos países como Francia, Alemania y Bélgica, temerosos de que pudiera provocar una reducción generalizada de los derechos laborales en Europa.La directiva se convirtió incluso en un argumento de los partidarios del "no" durante la campaña del referendo francés sobre la Constitución Europea, pues lo veían como ejemplo de amenaza al modelo social europeo.
1. Los correctivos
La norma, que fue adoptada por la Eurocámara y los líderes europeos el 12 de diciembre de 2006 tras una complicada negociación, imprime gestiones que afrontan las empresas de servicios para operar en países distintos al suyo, incluso si carecen de filiales en ellos.
A partir del 29 de diciembre de 2009, la directiva es obligatoria para todos los EM, funciona como una Norma Marco de Implementación Progresiva y Gradual a través de un período de transposición para eliminación de requisitos prohibidos y evaluación mutua de legislaciones nacionales. Sus operadores esperan con éxito que la medida lleve aparejado un aumento considerable en el empleo de la región.
Los documentos de residencia y los requerimientos de capital solicitados por algunos países son exigencias que quedarán eliminadas tras finalizar el plazo de tres años fijado para transponer la norma a las legislaciones nacionales.
Sin embargo, Grecia, Eslovenia, Eslovaquia, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Polonia no han completado la transposición de la ley destinada a extender, al sector servicios, la libertad que ya existe en Europa en mercancías y personas.
Las mismas fuentes aseguraron que todos los Estados miembros están haciendo grandes esfuerzos para adaptarse a la norma y confiaron en que el proceso sea completado en el primer trimestre de 2010.
La versión finalmente sancionada consagra la libre circulación de las empresas de servicios, pero permite a los Estados restringir la apertura del sector por razones de "orden público, seguridad pública, protección al medio ambiente o salud pública" siempre que no discriminen entre empresas nacionales y europeas al hacerlo.Además, la lista de exenciones incluye los servicios no económicos de interés general -tal como los defina cada país- como por ejemplo, los fiscales, audiovisuales, notariales, de seguridad, de beneficencia, las empresas de trabajo temporal, la salud y los juegos de azar. También limita su alcance sobre los llamados servicios económicos de interés general (postales, sector eléctrico, gas, distribución y suministro de agua y gestión de residuos).
En el momento de la aprobación, se estimaba que la aplicación de la directiva propiciaría la creación de 600.000 nuevos empleos en la Unión Europea, pese a la rebaja del contenido.
Además, la directiva beneficiará a los consumidores, al prohibir que se apliquen distintas condiciones y tarifas dependiendo del país de procedencia según la Comisión Europea.
El sector servicios supone el 70% de la economía de la Unión Europea, aunque el porcentaje afectado por la directiva es menor debido a las áreas exentas de su aplicación (conf. Agencia EFE, CELARE, España).
VI. RELACIÓN ENTRE LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y EL ACUERDO GENERAL DE COMERCIO DE SERVICIOS
Igual que con el AGCS de la OMC, la propuesta de directiva se aplica a las cuatro modalidades de suministro de servicios, definidas como sigue:
El AGCS concierne a cualquier servicio en cualquier sector prestado por un país integrado en la OMC en cualquier país de la misma, exceptuando los servicios públicos definidos como "los que se prestan en el ejercicio de la autoridad gubernamental", pero bajo la condición de que no se presten sobre bases comerciales (deben ser libres de cargas) y no entren en competencia con uno o más prestadores de servicios.De modo similar, la directiva afectará a cual quier servicio suministrado a empresas o consumidores dentro de la UE por empresas establecidas en la UE (tanto nacionales como sucursales de terceros países establecidas de acuerdo con la legislación comunitaria), excepto en los servicios proporcionados directa y gratuitamente por las autoridades públicas.
La directiva y el AGCS se basan en principios comunes:
- Transparencia. Obligación de proporcionar información específica relativa a los servicios.
- Acceso al mercado. Significa que los EM abren su mercado a empresas nacionales o de cualesquiera.
- Tratamiento nacional. Un EM debe tratar a los prestadores extranjeros igual que a los nacionales excepto en que, según los términos de la Directiva -que empeora lo que estipula el AGCS-, un EM no puede aplicar su legislación a los prestadores extranjeros.
Mientras que en el marco del AGCS, estos principios se aplican tan solo a los servicios comprometidos en cada sector -y existe la posibilidad de aplicar limitaciones temporales mediante un proceso de liberalización gradual a través de negociaciones sucesivas-, no ocurre lo mismo con la directiva, que se aplicará de manera simultánea a todos los servicios y donde el proceso de liberalización será inmediato, sin un proceso gradual de negociaciones, al establecerse que los EM no pueden subordinar el acceso o el suministro de determinado servicio a un esquema de autorización a menos que se den las condiciones de no-discriminación, necesidad objetiva y proporcionalidad. Además, en lo que concierne al desplazamiento temporal de trabajadores, la directiva configura un escenario peor que el AGCS: al poderse aplicar a personal tanto calificado como no, la duración es indefinida y se aplican las condiciones del país de origen. La propuesta de directiva se presenta por la Comisión Europea como lo que es: una transposición de un marco incluso más neoliberal que el AGCS a la legislación de la UE.En nombre de la coherencia con las demás políticas de la UE, la propuesta indica claramente que
«[las negociaciones del AGCS] refuerzan la necesidad para la UE de establecer con rapidez un genuino mercado interior de servicios que garantice la competitividad de los negocios europeos y fortalezca la posición negociadora de la UE».
Lo que significa que si la UE privatiza por completo los servicios en su espacio interno, Europa negociará desde una posición de fuerza para requerir la privatización de los servicios en otros países dentro de la estructura de las negociaciones del AGCS.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Algunos europeos piensan que todavía hay tiempo para atenuar este plan tan radical, siendo la medida más importante exigir la creación de transparencia: las negociaciones deben llevarse fuera de las salas de conferencia, de los grupos de presión y de los burócratas, y hacerse a la luz del debate público. Los afectados en cada rama, empleados y consumidores, deben tener la oportunidad de que sus protestas sean escuchadas. El tremendo número de víctimas potenciales de la propuesta debería ser suficiente para conseguir que las negociaciones fueran a un punto muerto. La Directiva Bolkestein debería sufrir la misma suerte que el Acuerdo Multilateral de Inversiones sufrió en 1998, retirado ante la fuerte oposición pública y de los representantes políticos europeos (conf.Elaborado a partir de los informes de Thomas FRITZ, de Attac, Alemania; y de Raoul Marc JENNA, de Oxfam, Bélgica; y URFIG, Francia).
Luego de este breve repaso y advertidos de las diferencias de metodología de ambos bloques, más allá del mismo objetivo, cual es la liberalización de los servicios profesionales, no puedo dejar de reflexionar y plantear las siguientes inquietudes.
La actualidad que vive hoy el mundo globalizado a través de sus distintos bloques repercutirá en forma directa sobre nuestra actividad en tiempos no muy lejanos -tal lo que ocurre siempre con la onda expansiva-. No es novedad que ante la crisis mundial económica -ya no financiera-, hubo graves señales de prevención para el futuro. El G20, luego de la Cumbre de Ginebra de 2009, señaló que hay que prestar mayor atención a los problemas de la desocupación, la subocupación, la pobreza y sobre todo, los efectos que se derivarán de esa situación si no se toman los correctivos del caso.
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(*) Director Comisión OMC, Federación Argentina de Colegios de Abogados.