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Autor: Andrade, Daniel Alberto
Fecha: 1-nov-2006
Sumario:
Capítulo I: I. Introducción - II. La concepción anglosajona - III. La creación de la ética - IV. Situación actual - V. Consagración Iuspositivista - Capítulo II: VI. Iusnaturalismo y Derechos Humanos - VII. Conclusiones - Capítulo III: VIII. Reflexiones finales
Por: Daniel Alberto Andrade (*)
Capítulo I
Introducción
La problemática de los derechos humanos a pesar del auge en nuestros días, tiene su origen en épocas pasadas, pero con el devenir del tiempo y el transcurso de los acontecimientos sociales, ha ido adaptándose a las circunstancias.
El uso y ejercicio de estos "derechos" tendientes a consagrar, resguardar o reafirmar reivindicaciones grupales que, en determinadas circunstancias, hacen justificables actos que resultan objetables desde el punto de vista netamente jurídico, me llevan a reflexionar sobre la temática.
En ciertos casos no se tiene en cuenta ni el origen, ni el objetivo final, ni las consecuencias de una utilización distorsionada de aquellos intereses universales.
A raíz de eso y de la lectura a una obra escrita por el Dr. Carlos Ignacio Massini Correas(1), cuya primera edición data de más de diez años, pude descubrir que esta cuestión de antaño permanece plenamente vigente a pesar de los vaivenes de la época que transitamos donde la velocidad de los acontecimientos supera cualquier atisbo de lograr un concepto o idea más o menos perdurable. Máxime en temas tan álgidos donde la cultura, la globalización y las relaciones entre las personas y países sufre sistemáticas y permanentes mutaciones.
El autor de "Los Derechos Humanos en el Pensamiento Actual" hace un repaso de las diversas posturas acerca del origen, desarrollo y fundamentación, como así también de las diversas concepciones respecto de los Derechos Humanos.
Basándome en las distintas posturas acerca del origen, desarrollo y fundamentos que postula el autor de "Los Derechos Humanos en el Pensamiento Actual", procuraré demostrar la funcionabilidad de estos derechos en distintos ámbitos geográficos y territoriales.Luego verificaré los presupuestos en nuestros días para ensayar alguna idea sobre ésta situación que resulta atrapante en el aspecto socio-político.
Así, comenzaré con una reseña comparativa entre la tesitura que considero antagónica, con la visión de nuestros días.
La concepción anglosajona
Algunas notas tipificantes de esta versión de los "derechos" a la cual me estoy refiriendo, se inserta en la tradición, casi exclusivamente anglosajona, que arranca en Hobbes, Locke, Hume y Paine.
Estas doctrinas se hallaban recluidas en los países de habla inglesa, hasta tal punto que Genaro Carrió -que participa decididamente de ellas- reconoce que sus disputas se han limitado exclusivamente "al mundo anglo-norteamericano".(2)
Esta línea de pensamiento, puesto que no puede hablarse específicamente de una "escuela" o "corriente doctrinaria", parte de la premisa de que todas las cuestiones que se refieren al fundamento último de los derechos y de la eticidad en general, no resultan relevantes.
El sujeto de los derechos es titular per se de las prerrogativas del obrar; por esta razón, se encasillan como "subjetivistas".
Estos autores niegan la noción de "bien general", "bien común" o "bien social". Desconocen el concepto clásico de "bien común". Sólo resulta importante el "bien individual".
Así, los derechos tenderían a salvaguardar los intereses individuales, sin entrar en consideración el bien grupal.
Entonces, la afirmación de estos "derechos" supone la postergación de cualquier bien general.
La mayoría de estos autores profesan un relativismo que podríamos llamar "subjetivista", en el sentido de que el contenido de los "derechos morales" está determinado por la voluntad de cada sujeto, en ejercicio de su ilimitada autonomía.
El papel de Estado se reduce a garantizar las condiciones exteriores para que cada persona pueda desarrollar el plan de vida que se le plazca, abstracción hecha de toda noción objetiva de bien humano o de bien general.
Esas notas caracterizantes del pensamiento anglosajón se denominan "doctrina individualista de los derechos humanos".
En el campo de la ética, esto se traduce en un repudio de todanormatividad general, de todo bien común y toda visión que trascienda los límites estrechos de la individualidad humana.
No es admisible referir a los "derechos humanos" que correspondan a todos los hombres, si no existe una esencia humana.
Es insostenible pensar mínimamente en algo que no tiene fundamento.
La "creación" de la Ética:
La afirmación de que la ética es el resultado de una construcción o pensamiento tiene como primera y directa derivación la de colocar a la moral en un nivel absolutamente inadecuado.
Esta ética de "laboratorio" carece de virtualidad y trascendencia.
Por ello resultan tan acertadas las palabras de Llambías de Azevedo, cuando escribía que "los que niegan la ley natural no saben lo que hacen. Pues lamentar la crisis de los derechos de las personas y negar simultáneamente el principio jurídico en que se fundan, es una actitud semejante a la del que después de haber socavado los cimientos se sorprende de que la casa se desplome".(3)
Superado el malentendido proveniente de la visión exclusivamente utilitaria o consecuencialista del "bien general", resulta posible formular una doctrina acerca de los "derechos humanos" en la que se integre la noción de "bien común" de un modo armónico y enriquecedor.
Estos conceptos e ideas sólo tienen alcance y difusión casi exclusivamente en naciones anglosajonas.
La nota fundamental es su decidido individualismo.
La "creación" de la ética explica algunas cuestiones que la noción plantea, tales como las relaciones entre los "derechos básicos".
La ausencia de una fundamentación trascendente de los derechos las convierte en insustentables.
Dadas las especiales connotaciones de esta concepción, se desprenden temas interesantes para los estudiosos de la filosofía práctica.
De ahí que se impone como desafío la necesidad de responder, por parte de las restantes corrientes filosóficas, a las teorías de los pensadores analizados.
Situación actual
Los presupuestos básicos hoy están bastante menos confusos y existen ideas que aparecen como indiscutidas o inamovibles, tales como las que refieren al origen, fundamento y status quo adquiridospor estos "Derechos" en el Estado Constitucional Democrático.
No obstante, lo expuesto acerca de la situación actual en el ámbito de la filosofía jurídica, existen permanentes cuestionamientos y voces que se levantan sosteniendo posturas sumamente respetables y contrarias a lo sostenido.
A continuación haré el esfuerzo por sintetizar y desmenuzar ordenadamente los principales temas que merecen ser abordados.
1. Enfoque de la Problemática
Corresponde intentar una sistematización de caracteres generales, a los efectos de poder realizar, posteriormente, una evaluación global de la filosofía contemporánea de los "derechos humanos".
La "gran dispersión de enfoques", convierte en dificultoso lograr una caracterización que abarque unívocamente a la totalidad de los pensadores y corrientes.
La noción de "derechos humanos" nació en el marco de una relativa unidad doctrinal: aceptación de una "estado de naturaleza" en el que el hombre gozaba de derechos innatos.
El embate llevado a cabo por el positivismo y el historicismo sobre estos supuestos, condujo, ya en el siglo pasado, al debilitamiento del consenso que existía a su respecto, lo que obviamente derivó en una multiplicidad de intentos de fundamentación.
En ciertos casos pareciera que los diferentes autores se estuvieran refiriendo a una problemática distinta, dado lo heterogéneo del lenguaje, los planteos y los supuestos de "justificación de los derechos humanos".
Esta dispersión, conduce a su difuminación.
Es evidente que unos derechos impuestos ideológicamente, tienen pocas probabilidades de obtener el respeto y la vigencia que son necesarios para que no se transformen en meras declamaciones vacías de todo contenido significativo.
2.Tendencia inflacionaria:
Existe una tendencia a incrementar el número y la calidad de los "derechos" que el hombre debe satisfacer.
El origen de los mismos puede remontarse a "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" de la Revolución Francesa y que configuraban deberes de abstención impuestos al poder político; continúan los "derechos-sociales", que consisten en demandas de prestaciones activas por parte del poder político; luego es el turno de los "derechos difusos", en los que no queda bien en claro quiénes son sus titulares, ni los obligados, ni su objeto o contenido.
La última etapa abarca el "iusnaturalismo libertario"; los "derechos al erotismo" y los "derechos infrahumanos".
Queda claro, entonces, que el concepto de "derecho" que en cada uno de ellos se sostiene resulta ser absolutamente equívoco.
Cuanto mayor es la extensión de un concepto, menor resulta su comprensión, es decir, su precisión significativa.
Esa imprecisión se traduce en una utilización ideológica; es decir, su manipulación como instrumento de proyectos políticos y/o sociales y/u otra índole.
De esta manera, no se sólo descalifica a la noción misma de "derechos humanos", sino que se hace posible la utilización de ese discurso al servicio de causas que poco tienen que ver con la intención originaria de las declaraciones de derechos.
Hay quienes enrolándose en corrientes de los "derechos humanos" buscan tematizarlos en estrecha relación con algún compromiso político particular.
Los ciudadanos observan atónitos cómo se utiliza la retórica "derecho humanista" prácticamente al servicio de cualquier causa, defendiéndose muchas veces derechos contradictorios entre sí.
3. Menosprecio de los fundamentos últimos:
El profundo impacto ejercido por el positivismo en la filosofía contemporánea, redujo el ámbito del saber al de las ciencias empíricas o tautológicas:lógica y matemáticas.
Norberto Bobbio califica de "ilusoria" a la pretensión de buscarles un fundamento absoluto a los "derechos humanos".
Existen autores que mediante complicados razonamientos procuran demostrar que a pesar de que sus afirmaciones aparecen como "iusnaturalistas", en realidad no lo son. Se elabora una versión caprichosa y ridícula del "iusnaturalismo".
La debilidad de las premisas se traslada necesariamente a las conclusiones y, por lo tanto, si otorgamos a los derechos una fundamentación contingente y subjetiva, tendremos "derechos humanos" inconsistentes, débiles, sin poder de imperio.
Todos los ensayos de justificar los "derechos humanos" de modo meramente "procedimental" o "contractual" o "intersubjetivo" resultan insuficientes, ya que un sostén sólo "plausible" o "razonable" los deja en manos de los mismos sujetos y asegurados de una obligatoriedad radicalmente efímera y provisoria.
4. Antropología inapropiada:
Para que sea posible hablar de "derechos humanos" es preciso aceptar la existencia de un sujeto existencialmente autónomo y espiritual en el que esos derechos sean la razón de existir.
Es lo que tradicionalmente se denominó "persona" y se definió, siguiendo a Boecio, como "sustancia individuada de naturaleza racional".
Hay contradicciones entre las teorías que describen al hombre eminentemente materialistas, fenomenistas o empiristas y la afirmación de que ese hombre tiene una especial "dignidad", que lo hace titular de "derechos" inalienables de los que puede disponer con libertad.
5.Inmanentismo:
Las doctrinas que se debaten en nuestros días, así como los documentos que se proclaman acerca de los "derechos", se mantienen en un discreto plano terrenal, evitando cuidadosamente cualquier alusión a principios absolutos y trascendentes.
Hay opiniones que rechazan toda referencia a "factores supranaturales".
Esos "derechos" así concebidos, no pueden tener la fuerza moral que el uso habitual del lenguaje y la literatura más corriente le atribuyen.
Consagración Iuspositivista
Se puede inferir entonces, que sería interesante y conveniente contar con el aval de doctrina profusa, homogénea y completa que diera cuenta y razón de aquello que se invoca.
La noción actual de "derechos humanos"; es una decantación de una serie de ideas que tuvieron su origen en los siglos anteriores: a) la de derecho natural, cuyo germen se encuentra en el pensamiento griego; b) las nociones jurídicas fundamentales, como las de "título", "justicia", "obligado", "potestad", etc. que fueron precisadas a partir de la experiencia jurídica romana; c) la de persona, que tiene su raíz en el pensamiento cristiano; d) la de sujeto, gestada en el transcurso de la modernidad y; e) la idea, típicamente cristiana, de que el hombre tiene un destino individual más allá de la comunidad política y de que no pertenece a ésta "según todo él y según todo lo suyo".
Se trata de adaptarse a cuestiones tales como lograr el respeto por la dignidad humana en todos sus aspectos.
Sólo así es posible arraigar los derechos de las personas en el suelo firme de la realidad -en este caso de la realidad humana- y de su conocimiento, otorgándoles, de ese modo, una justificación racional acorde con la seriedad y gravedad de su exigencia.
En base a tales circunstancias, la incorporación expresa a la Constitución Nacional y al derecho interno de los Pactos Internacionales, es destacable desde todo punto de vista.No sólo desde la visión netamente jurídica, sino además desde la perspectiva filosófica, social y cultural.
Las bondades y beneficios derivados están acordes a la función que debe desempeñar el Estado Democrático y sobre lo cual volveré antes de culminar el trabajo.
Capítulo II
Iusnaturalismo y Derechos Humanos
Fundamento Racional
A pesar de lo expuesto, no han faltado filósofos del derecho que defiendan la inutilidad o falta de interés de plantear y debatir la cuestión del fundamento de los derechos humanos.
Norberto Bobbio ha sostenido que "después de estas declaraciones (de derechos humanos) el problema ha perdido gran parte de interés (...); ahora no se trata tanto de buscar otras razones, o directamente, como pretenden los iusnaturalistas redivivos, la razón de las razones. El problema de fondo es hoy no tanto el de justificarlos, cuanto el de protegerlos"(4).
Es necesario que esos derechos estén debida y razonablemente sostenidos. Esa labor ha de desarrollarse en sede filosófica, y culminará con el fundamento racional o no de los "derechos humanos"
Históricamente los derechos humanos nacieron en el ámbito del iusnaturalismo; tanto del iusnaturalismo racionalista de Grocio, Pufendorf, Wolf, Burlamaqui y su larga serie de seguidores, como del iusnaturalismo empirista de Locke, Paine y sus discípulos anglosajones.
Por lo que respecta a la declaración francesa, su origen iusnaturalista aparece como innegable, aunque un reciente artículo de Patrick Wachsmann haya intentado cuestionar ese carácter.
Sólo a partir de una posición iusnaturalista es legítimo y coherente hablar de derechos humanos.Ello es así, toda vez que si los derechos humanos pueden reclamarse o esgrimirse contra las legislaciones consideradas opresivas o contra los actos de gobierno que se siguen de ellas, resulta evidente que han de tener su razón de ser en ciertos principios diversos de esas legislaciones positivas.
Cuando se habla de derechos humanos se quiere designar a un tipo o clase de derechos, una de cuyas notas esenciales es la de ser preexistentes (o "anteriores", según el lenguaje más generalizado) a las leyes positivas.
Derecho Natural
A lo largo de las clases y siendo tan reiterativa esta problemática, me detuve por un momento a recordar aquellas ideas que con tanta sencillez y claridad expresó el maestro Jorge Joaquín Llambias.(5)
Desde la antigüedad se ha admitido la concepción de un orden jurídico válido para todos los pueblos y épocas, superior a las determinaciones contingentes de los hombres y cuyo imperio persiste aún contrariando las normas positivas sancionadas por los gobernantes.
Recuérdese la respuesta de Antígona cuando el tirano Creón le reprochaba haber transgredido el edicto que prohibía la sepultura de Polínice, hermano de aquélla: "Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni creía que tus edictos valiesen más que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. Inmutables, no de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas y nadie sabe cuando nacieron. No quiero por miedo a las órdenes de un sólo hombre merecer el castigo divino".
Es lo que escribía concordantemente Cicerón:"Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutables, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas; . No se puede alterar por otras leyes, ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana, y siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos".
A esta enseñanza la denominaron los juristas romanos "doctrina del derecho natural"; pero luego alcanzó mayor y más convincente desarrollo, y culminó en la exposición de S. Tomas de Aquino, Francisco Suárez y Domingo Soto, entre otros.
Los principios del derecho natural no son el producto de una interpretación subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtiene la razón de la consideración de la naturaleza racional y social del hombre.
Conclusiones
A manera de colofón acerca del iusnaturalismo y "derechos humanos" podemos indicar que:
1.- Sólo desde una perspectiva iusnaturalista es posible hablar -y pensar- acerca de los derechos humanos.
2.- Únicamente si se acepta un punto de partida iusnaturalista será posible la tarea de fundar los derechos humanos, de modo tal que su existencia no se reduzca a meras expresiones en el papel o en la oratoria y se transformen -dentro de los limites de la condición humana- en un positivo elemento del bien humano social.
Capítulo III
Reflexiones finales
Buscando alguna idea personal y procurando encontrar similitudes entre los Derechos Humanos de antes y los de ahora, destacaré algunos conceptos que parecen rescatables.
En tal orden de ideas debo reseñar un comentario muy profundo acerca del resguardo de los "derechos fundamentales" frente al embate del Poder Constituyente en Chile.El autor del trabajo, Humberto Nogueira Alcalá(6), hace comparaciones genéricas sobre la situación en el país trasandino y extrae algunas conclusiones que son perfectamente adaptables a la investigación respecto del fundamento último de los derechos del hombre.
Concepto Universalista
La línea medular de aquel trabajo -que comparto y adhiero- sostiene entre otras cosas que los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la personalidad humana.
José Luis Cea señala que los derechos fundamentales son aquellos "derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos".(7)
Es un punto pacífico hoy la naturaleza de derechos subjetivos de los derechos constitucionales no sólo en cuanto otorgan a la persona una facultad como asimismo un status jurídico en un ámbito de la existencia.Sin embargo, los derechos constitucionales poseen también una significación objetiva, son la conditio sine qua non del Estado Constitucional Democrático.
Así, en el Estado Constitucional Democrático los derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mis mo tiempo, se hacen objetivos operando como elementos del ordenamiento jurídico.
Esta vinculación propia del paso del Estado de Derecho al estado Constitucional, llevó a Krüger a afirmar, ya a mediados del siglo XX que, antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales.
Características Genéricas
La condición de esenciales de los derechos en el Estado Constitucional implica la prevalencia de ellos sobre toda norma anterior o sobrevenida, en la medida que tales derechos constituyen un límite al ejercicio de la soberanía obligando a todos los poderes estatales y constituyendo criterios hermenéuticos preferentes en toda operación de creación o aplicación del derecho.
La irreversibilidad, característica propia de los derechos humanos, consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha reconocido a través de su propio texto o de un tratado internacional.
Señala Niken, "el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al derecho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Resulta inconcebible para la dignidad humana, que "lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental. Así, aún cuando se eliminaran formalmente de la Carta Fundamental continuarían vinculando al Estado como derechos implícitos".(8)
El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental.A su vez, el principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos de las personas, por lo que debe estarse a aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor protección se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional incorporada al derecho interno.
Esta perspectiva se ve reforzada y complementada por los diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29 b) dispone que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido restrictivo del goce y ejercicio de derechos no explicitados pero que son propios de la dignidad humana.
La eficacia directa de los derechos constituye la capacidad de obligar a los poderes públicos, autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo previo que establezca las condiciones de su ejercicio y protección, constituyendo un deber positivo de garantía y promoción de todos los órganos estatales.
Constitucionalismo Democrático
Los derechos esenciales asegurados por tratados internacionales son parte de los derechos que constituyen límites a la soberanía, en la medida que el propio Estado mediante la ratificación los ha considerado como tales, ya que normalmente los tratados que los contienen los definen como atributos esenciales de la personas o derivaciones de la dignidad humana, como ocurre, con la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.De lo expuesto, se infiere que se pueden incorporar nueva prerrogativas o garantías, como así también eliminar limitaciones al ejercicio de ellos, en la medida que se mejora y hace progresar el estatuto constitucional de tales derechos o los dota de mayores garantías.
En definitiva, el ordenamiento constitucional posibilita la expansión y enriquecimiento del sistema, de acuerdo con el principio de progresividad, como asimismo impide su regresión; lo que debe ser receptado en forma permanente a medida que la dinámica filosófica social vigente y propia del Estado, plantee las necesidades no cubiertas.
Sólo de esta manera se podrá lograr el equilibrio justo entre la garantía normativa, el ejercicio pleno y el respeto y promoción de todos los derechos fundamentales, sin distorsiones.
Esta tarea corresponde al Poder Judicial. Ningún Magistrado, ni persona individual o agrupación alguna, pueden arrogarse otros derechos que los reconocidos por la Constitución Nacional para todos los habitantes.
(*) - Abogado
- Postgrado: "Globalización, Negociaciones y Comercio Agrario Internacional" - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas - Universidad Nacional del Nordeste (UNNE).
(1) Carlos I. Massini Correas - "Los Derechos Humanos en el Pensamiento Actual" - Seg. Edición - Edit. Abeledo-Perrot, 1994.
(2) Carrió, Genaro, "Dworkin y el positivismo jurídico", UNAM, México, 1981, pág. 7
(3) Llambías de Azevedo, Juan - Eidética y aporética del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1958, pág. 143.-
(4) BOBBIO, Norberto, "Sul fondamento dei diritti dell´uomo", en Revista Internazionale di Filosofía del diritto, abril-junio de 1965, fasc. II, Dott A. Giuffré ed., Milano 1965, pag. 308-309. Vid. Asimismo, en un sentido parcialmente diferente, BOBBIO, Norberto - Fundamento y Futuro de la Democracia, EDEVAL, Valparaíso, 1986, pags. 33 y ss.
(5) Jorge Joaquín Llambías - Tratado de Derecho civil - Parte General - Tomo I - 8ª edición actualizada- pág. 38 y ss. - Edit. Perrot, Buenos Aires, Marzo 1980.
(6) "Aspectos de una Teoría de los Derechos fundamentales: La delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los Derechos Fundamentales": -Revista Ius et Praxis 11 (2): 15-64,2005 - Versión on-line.
(7) Cea Egaña, José Luis - "Derecho Constitucional Chileno" - Tomo I - Edit. Univ. Católica de Chile - Santiago, Chile, 2002 - pág. 221.
(8) Nikken , Pedro. "El derecho Internacional de los Derechos Humanos" - Caracas, Venezuela, 1989.