Daño punitivo: Indemnizaciones Sancionatorias
Autor: Andrade, Daniel Alberto (Doctrina)
Fecha: 13-jun-2011
publicado en Microjuris: MJ-DOC-5374-AR | MJD5374
I. SINOPSIS DEL CASO
En un reciente pronunciamiento y en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, el tribunal interviniente con fina intuición desarrolló algunos ítems que merecen señalarse. En autos "Veliz Pedro Raúl c/ Cía. de Crédito Argentina y/o s/ art. 52 - Ley 24.240"
, Expte. Nº 323/09 en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación, de la ciudad de Rosario, se ventilaba la cuestión relacionada con la publicidad engañosa, la carga probatoria, la solidaridad en el resarcimiento del perjuicio y la aplicación de los daños punitivos. Resuelta la cuestión en la instancia inferior, la parte demandada sostuvo el recurso de apelación por ante el órgano alzado, interviniendo la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada por los Dres. Jorge W. Peyrano, Avelino J. Rodil y Edgar J. Baracat. El decisorio del ad quem indicó entre otras cosas que:
"Tanto la falta total de información, como una información dada en forma parcial, contradictoria, o engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio (CN Penal Económico, Sala A, 09/08/2004, 'Arcos Dorados S.A.' [...]).
"No es posible exigir a la parte que prueba la existencia de un hecho negativo, esto es la omisión de la información.
"La aplicación inexorablemente de la regla de la responsabilidad en los términos del art. 40 Ley 24.240, de todos quienes hayan contribuido a incorporar o hacer circular en el mercado la cosa, sustancia o producto dañoso (Ley de Defensa del Consumidor, Picasso Vázquez Ferreyra, aportes de los Dres. Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 513), es decir, de todos los integrantes de la cadena de comercialización."Y por último al referir a los daños punitivos repara que el mismo ha sido caracterizado como un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños (Tratado de la responsabilidad civil, por Trigo Represa, Félix A. y López Mesa, Marcelo, La Ley, Bs. As., 2004, t. 1, pág. 557).
"Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsa en concepto de indemnización de daños (ob. cit. Picasso Vázquez Ferreyra, aporte del Dr. Sebastián Picasso, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 593/4)" (ver in extenso en Microjuris, MJJ66029).
Advirtiendo de que la temática desarrollada en torno a este tipo de daños, resulta más que interesante y controvertida, desarrollare algunas ideas al respecto.
II.ENCUADRE
Existe en la actualidad una nueva visión acerca de la compensación que puede imponerse a favor del perjudicado cuando circunstancias disvaliosas hacen aconsejable usar herramientas innovativas, dejando de lado métodos normalmente usuales.
En lo que se refiere a la indemnización, tradicionalmente los ordenamientos jurídicos de origen romano-germánico han considerado que, en materia de responsabilidad civil extracontractual, se debe buscar que la reparación del daño llegue a dejar a la víctima en la situación en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho, pero en ningún caso puede implicar un incremento patrimonial que no corresponda estrictamente a los perjuicios ocasionados.
Si bien este ha sido el postulado general, el sistema jurídico anglosajón ha aplicado con gran amplitud el concepto de daño punitivo o pena privada ('punitive damages', 'punitory damage' o 'vindictive damages'), el cual constituye una institución de gran uso en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica.
Téngase en cuenta que por daños punitivos se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes. El daño punitivo es igualmente conocido como daño ejemplarizante o daño retributivo.
Se ha entendido como una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la víctima del daño causado, lo cual hace de este un sistema tan particular y criticado (1).
III.EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO EN EL DERECHO COMPARADO
Es importante establecer prima facie las disímiles características que tienen algunos institutos o causa de responsabilidad en el ámbito del derecho de daños y las implicancias que se derivan de uno y otro supuesto.
Así, en este orden trataremos en principio la cuestión atinente a la cobertura derivada de los daños que se originan sin causa justificada, para determinar una indemnización compensatoria strictu senso, fijando una clara diferencia con aquel resarcimiento que representa una sanción conminatoria.
Este acápite tiene como objetivo el análisis de las definiciones que en los códigos modernos del siglo XX se establecen. Estos en general indican formalmente que el sujeto que, sin causa legítima, se ha enriquecido a expensas de otro está obligado a la restitución. Este principio aparece en dichos códigos en los mismos términos señalados o en otros semejantes, tal como veremos a continuación:
El artículo 1882 del Código Civil Distrito Federal Mexicano señala que:
"El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida en que él se ha enriquecido".
El Código Suizo de las Obligaciones, artículo 62 manifiesta que:
"1. Quien sin causa legítima, se enriqueció a costa de otros, se atiene a la restitución.
"2. Se debe la restitución, en particular, de lo que se ha recibido sin causa válida, en virtud de una causa que no se realizó, o de una causa que dejó de existir".
El Código Civil italiano de 1942, artículo 2041 dice:"Acción general de enriquecimiento - Quien, sin justa causa, se ha enriquecido en desmedro de otra persona, debe indemnizarla, en los límites del enriquecimiento, a esta última en su respectiva disminución patrimonial.
"En caso de que el enriquecimiento haya tenido por objeto una cosa determinada, quien la ha recibido está obligado a restituirá en especie si subsiste la cosa al momento de la demanda".
El Código Civil alemán, artículo 812 manifiesta que:
"Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución. Esta obligación existe igualmente si la causa jurídica desparece después o si no se produce el resultado perseguido con una prestación según el contenido del negocio jurídico".
Por su parte el Código Civil boliviano de 1975, título IV "Del enriquecimiento ilegítimo", artículo 961, manifiesta que:
"Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a este por la correspondiente disminución patrimonial".
Asimismo, el Código Civil peruano, artículo 1954 en la sección cuarta dice:
"Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo".
El Código Civil brasileño en el artículo 884 expresa que:
"Quien, sin justa causa, se enriquece a costa de otro, será obligado a restituir lo indebidamente obtenido, la restitución será actualizada a los valores monetarios.Si el enriquecimiento tiene por objeto una cosa determinada, quien ha recibido está obligado a restituir la cosa, y si la cosa no subsiste al momento de la demanda, la restitución se hará de acuerdo al valor de la cosa al momento de la demanda".
Además, el artículo 886 del mismo Código Civil brasileño manifiesta que
"La restitución debe hacerse no solo cuando no ha existido causa que justifique el enriquecimiento, sino también cuando esta causa ha dejado de existir".
Como se ha podido observar en esta recopilación de disposiciones legales sobre el enriquecimiento sin causa, injustificado o ilegítimo, según cada denominación nacional, se trata de una institución jurídica basada en un principio universal y, por lo tanto, no existen variaciones fundamentales sino diferencias formales mínimas en el planteamiento de esta teoría jurídica del enriquecimiento sin causa o injustificado. Inclusive algunas definiciones legales de los distintos códigos son prácticamente las mismas y coinciden con los conceptos doctrinarios tratados anteriormente.
Además, la salvedad, por ejemplo, la clasificación del derecho alemán que indica que la causa puede faltar al comienzo o esta puede ser posterior se hace en el mismo sentido que la concepción suiza y brasileña; y por su lado, el derecho brasileño añade otros elementos como la forma de la restitución cuando se debe hacer en cuerpo cierto, en género o en dinero, y la forma en la que se hace; algo parecido hace la ley italiana.
Concluimos que las legislaciones más modernas han acuñado una concepción más completa de esta institución jurídica del enriquecimiento injustificado, mientras que otras legislaciones intermedias, como la peruana, la boliviana y la mexicana solamente han proclamado un principio general de enriquecimiento como fuente de obligaciones.
Para finalizar este apartado es preciso dejar aclarado que solamente se procura tener una visualización más amplia de las diversas perspectivas sobre el enriquecimiento injustificado o sin causa (2).
IV.EL CONCEPTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS O 'PUNITIVE DAMAGES'
Ahora bien, tenemos una nueva fuente de responsabilidad por daños y una novedosa manera de tarifar el actuar del agente determinante del perjuicio.
Segú n definición de Blacks Law Dictionary:
"Los daños ejemplares son daños en grado alto, adjudicado al demandante con lo que simplemente se le compensará por su pérdida, donde lo causado a él fue agravado por circunstancias de evidencia, presión, malicia o fraude y conducta indebida en la parte del defendido y es obligado a aliviar al demandante por angustia mental, perjuicio de su estancia, pena u otras agravaciones del daño original y castigar al autor por su mal comportamiento" (3).
La profesora francesa Geneviéve Viney ha definido la pena privada como una suma de dinero reconocida por el juez por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima (4).
Los daños punitivos son definidos por algunos autores del common law, como es el caso de William Lloyd Prosser, de la siguiente manera:
"Son los daños que se dan a los demandantes sobre o por encima de la total compensación por los daños sufridos por estos, con el propósito de castigar a los demandados, o de enseñarles para que no lo hagan de nuevo y de disuadir a otros de seguir su ejemplo".
Por su parte, John G.Fleming los define así:
"Los daños ejemplarizantes o punitivos no se enfocan directamente en el perjuicio o daño producido al demandante, sino en la conducta escandalosa o deshonesta del demandado, para de esta manera justificar una suma adicional, como forma de penalidad para expresar la indignación pública sobre el acto dañoso y también demostrar la necesidad de disuasión o de retribución" (5).
Como se puede apreciar de las distintas definiciones, que por cierto coinciden plenamente en sus puntos esenciales, este enfoque, de naturaleza sancionatoria, que va ligado, precisamente, a la figura de los daños punitivos, está orientado al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito.
"Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien contraría el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad."
Es decir, si se traduce este en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo.
Y se añade que en tal supuesto:
"la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio, en este caso económico, derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió".
Produciéndose aquí, un beneficio doloso a favor del agente provocador del daño, generando a su vez un enriquecimiento a su favor (6).
1. Antecedentes
Algunos autores encuentran los orígenes de esta doctrina en el Código de Hammurabi, que estipulaba puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos.También se encuentran antecedentes en el derecho romano, pues allí también se fijaron puniciones pecuniarias (Ley XII Tablas); en la Roma clásica, donde se consideraron sanciones económicas a favor de la víctima, del doble, triple o cuádruple del daño causado, y en la Edad Media, donde podemos citar las Siete Partidas del rey don Alfonso el Sabio, una de cuyas disposiciones (sexta y setena partida) exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado.
Encontramos antecedentes más directos en el Acient Law, el estatuto más antiguo (data de 1275) que consagra el daño punitivo. El primer antecedente moderno se ve hasta 1763, en la causa Huckle frente a Money. De allí se trasladaron a Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda, Sudáfrica y Estados Unidos (7).
V. EL DAÑO PUNITIVO EN EL COMMON LAW
Por ser esta teoría de mayor desarrollo en el common law y en especial en los Estados Unidos, cabe analizar la finalidad, la procedencia, la valoración y la jurisprudencia del daño punitivo en ese país.
1. Objetivos
El propósito general de las acciones indemnizatorias está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina, es decir, el daño punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización, tanto es así que varios doctrinarios estadounidenses consideran que no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder obtener una indemnización por daño punitivo.
Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las siguientes:
- Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública.
- Prevención:se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad.
- Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la víctima (8).
2. Admisión
Los daños punitivos no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez, sin importar qué tan reprochable sea la conducta del agente, por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones para que la entidad en cargada de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensión. Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de decidir la posibilidad en la aplicación de daño punitivo.
3. La actividad del agente dañador
Según la posición, encontramos tres criterios, uno más estricto que los otros, para determinar cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que proceda la aplicación de daños punitivos:
- La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho dañoso. Deben presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia.
- Otra concepción, que es un poco menos estricta, se refiere a la mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daños punitivos.
- El criterio más flexible se consigna en algunos fallos que abren la posibilidad de aplicar el daño punitivo a demandados que cometan algún abuso en una posición de poder o de privilegio, aun sin un estado culpable de la mente.
4. Cuantificación
La valoración y la determinación de la suma que se va a pagar como daño punitivo está en el sistema del common law determinada discrecionalmente por el jurado. Sin embargo, se le ha puesto un límite: que no sea excesiva.La Corte Suprema elabora guías con criterios de racionalidad que incluyen instrucciones al jurado de las cortes para que ellos analicen factores como los siguientes a la hora de tasar la indemnización: A. la gravedad de la falta; B. la situación particular de dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna; C. los beneficios obtenidos con el ilícito; D. la posición de mercado o de mayor poder; E. el carácter antisocial de la inconducta; F. la finalidad disuasiva futura perseguida; G. la actitud ulterior del demandado; H. el número y la jerarquía de los empleados comprometidos en la falta de conducta; I. los sentimientos heridos de la víctima; entre otros.
Estudios realizados, como el de la Universidad de Harvard, han sido críticos con la figura de daños punitivos, por no existir en el sistema legal un desarrollo de principios coherentes en la aplicación de daños punitivos y en el logro de un castigo y una disuasión, y han propuesto fórmulas objetivas para que las cortes estadounidenses tengan un soporte a la hora de aplicarlos. Así, para que estos se apliquen, es necesario que exista la posibilidad de que el causante pueda escapar a la responsabilidad.
VI. CRÍTICAS A LA DOCTRINA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
La doctrina de los daños punitivos ha sido objeto de grandes críticas, no solo de los sistemas escritos de derecho sino también de los mismos sectores del pensamiento jurídico del common law. Las siguientes son solo algunas de las principales:
1. Enriquecimiento sin causa
El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rígido del sistema del common law, el daño moral es aceptado solo de forma muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces se repare ese tipo de daños con el ropaje de los daños punitivos.
2.Arbitrariedad en la decisión del jurado
En materia de tasación del monto de indemnización, se ha criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas objetivas para la determinación del daño punitivo.
3. Seguridad jurídica
La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar sin límites en ciertos campos.
VII. LEGISLACIÓN ARGENTINA. LEY DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Intentaremos hacer un breve repaso, sin pretender lograr la completitud analítica sobre la cuestión, acerca de la situación actual en nuestro ámbito.
La reforma a la Ley Defensa Consumidor incluye un instituto trascendente a través del artículo 52 bis: el daño punitivo, incorporado por la Ley 26.361 .
La novedad trajo críticas y elogios.
"Este tema forma parte de otro debate interminable de la doctrina nacional, que gira acerca de la posibilidad o importancia de admitir, en nuestro ordenamiento, sin texto legal expreso, la figura del 'daño punitivo', en su versión más conocida o difundida: indemnización a cuyo pago es condenado el actor de perjuicios reiterados, desoyendo criterios judiciales ya expuestos, motivo por un puro afán lucrativo; la particularidad está dada, en esta versión, por la atención prestada a la conducta reiterativa del dañador, a quien se trata ahora de sancionar, más que con la mirada puesta en la víctima; de ahí que el daño punitivo, o la cuantía de la indemnización, sea, por lo normal, muy superior al perjuicio ocasionado. Apunta más a sancionar o castigar que a reparar."
Es auspicio que se introduzca la noción de pena civil en el sistema legal argentino.
El texto incorporado por la Ley 26.361 merece algunas reflexiones. Me parece adecuado:a) que para fijar el monto de la multa civil se tome en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso", aunque habría sido preferible considerar puntualmente -como dispone el artículo 49 para las sanciones previstas en el artículo 47- "el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicio sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho", b) que se independice la multa de otras indemnizaciones que correspondan; c) que se establezca la responsabilidad "solidaria", que también resulta del artículo 40 de la ley.
Pero caben algunas observaciones:
a) La multa civil no debió ser fijada "a favor del consumidor". Al establecer tal destino se da sustento a las críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario de la multa de los gastos que realizó para permitir "a la justicia tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor", pues la ley deja intacto su derecho a "otras indemnizaciones que correspondan" (art. 8 bis). Por lo cual habría sido preferible deferir el destino de la multa civil a la decisión del juez en cada caso, o haberla asignado directamente al "fondo especial" creado por el nuevo artículo 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas.
b) No se ha tenido en cuenta que ese enriquecimiento sin causa se expandiría con alcances absurdos no bien se produjera un mecanismo de "carioquinesis" de la multa, y varios consumidores o usuarios pretendieran que, por una misma causa generadora, se la fijara independientemente a favor de cada uno de ellos.La multa puede llegar a cinco millones de pesos, pero la acumulación de multas por una misma causa generadora podría hacerla ascender a cincuenta millones, a mil millones o quién sabe cuántos.
c) Debería poder multarse una sola vez por la misma causa generadora mediante una multa global, pero -con pureza conceptual- sin techo cuantitativo y defiriendo al juez la libre determinación del monto.
Más allá del acierto o no de su regulación, se tornaba necesaria su incorporación a fin de brindar real operatividad al derecho del consumidor.
Para su caracterización, en necesario destacar algunos de los aspectos más importantes de esta regulación:
- debe existir un incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor o prestador;
- debe ser solicitada por el damnificado (aquí no se aclara si solo puede serlo el consumidor o usuario en sentido amplio o cualquier damnificado, tenga o no la calidad de consumidor);
- la aplica el juez (con lo cual deberá ser sometida a un proceso de admisibilidad judicial);
- tiene el carácter de una multa civil, o sea, que se independiza del daño efectivamente sufrido, por lo menos en principio y en referencia a su procedencia;
- la cuantificación deberá tener en cuenta la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso;
- es autónoma o independiente de otras indemnizaciones, entre las que podemos ubicar al denominado daño directo y a las que corresponda por otras normas de la Ley 24.240 y el Código Civil o leyes especiales;
- cuando sean varios los proveedores o prestadores, todos responden solidariamente frente al consumidor;
- tiene un máximo que es el límite de la sanción que la propia ley establece como penalidad (9).
Por su parte, Farinas sostiene que:
"Estos 'daños' han sido definidos como aquellos 'otorgados [...] para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro'. Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de losdaños.
"Objeto: Los daños punitivos permiten una reparación cuya causa remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se, y cuya justificación coadyuva a la prevención.
"Los 'daños punitivos' tienen, así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo.
"La Corte de Estados Unidos de América, en el caso 'Gertz v. Robert Welch', de 1974, ha definido a los daños punitivos como 'multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia'" (10).
En tal sentido existen pronunciamientos que sostienen tales postulados, habiéndose resuelto que:
"En el caso, un consumidor discapacitado demandó a una empresa telefónica celular, sosteniendo que la ausencia de rampas de acceso para personas con discapacidad en el local de la demandada constituía un acto discriminatorio, y le había ocasionado daño moral. La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a pagar al actora la suma de treinta mil pesos para resarcir daño moral, y una cantidad equivalente en concepto de daños punitivos".
La sentencia fue confirmada por la Sala II de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata.
Más allá de que
"la norma solo exige el incumplimiento por parte de este [se refiere al proveedor] de sus obligaciones legales o contractuales con el usuario. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se dé cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo.
"Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito" (11).
A su vez Alberto J.Bueres indica en consonancia con las ideas desarrolladas que:
"Los daños punitivos son multas o penas privadas que carecen de toda naturaleza compensatoria (o reparadora). Es más; son sumas de dinero que se adicionan al monto del daño (que es compensatorio, claro está). Se conceden -según se ha dicho- contra un sujeto culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso o temerario estado mental. O bien 'que tienen el propósito de castigar al demandado, de enseñarle que no haga de nuevo lo que está mal hecho y también de disuadir de hacerlo a terceros'".
Es los Estados Unidos, donde los daños punitivos han tenido su formulación más acabada, en cuanto a perfil conceptual y estructural, no obstante y en contra de la creencia de muchos opinantes poco avisados, dicha institución no está autorizada en todos los Estados, más allá de las matizaciones que existen.
En general, cuando se permiten los daños punitivos no se aplican topes en relación con el monto de la multa, a diferencia de lo que ocurre en el art. 52 LDC argentina y de lo que prescriben las normas de algunos estados de los Estados Unidos de América, tales como Florida, Kansas, Nevada, Texas y Minessotta.
En Europa, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea sobre Responsabilidad Extracontractual, particularmente con respecto a los daños por productos y servicios, al ambiente, al honor y a la propiedad intelectual, establece que la condenación por daños es compensatoria. Luego, los daños punitivos son contrarios al orden público comunitario (art.24).
En Alemania no fue concedido el exequátur para ejecutar sentencia de tribunales americanos que establecían daños punitivos (Tribunal de Berlín -1989- y Dusseldorf -1991-).
La misma solución adoptaron en Suiza los Tribunales de Sargans -1982- y Basilez -1989-. Además, la Suprema Corte Federal Suiza revisó una sentencia de los tribunales inferiores locales que en un caso planteado acordaron multas de la categoría de los daños punitivos (1996).
Por idénticas razones, la Corte Suprema de Japón rechazó el reconocimiento de una sentencia dictada en California por daños punitivos que pretendía ejecutarse en dicho país (1999).
En Italia, Francia y España, la doctrina absolutamente mayoritaria se muestra adversaria de este tipo de multas penales.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
A manera de colofón podemos concretizar algunas ideas tales como...
Que la aplicación de los daños punitivos no debe confundirse con el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injustificado, ya que el primero supone una función, sobre todo sancionadora, y el segundo una función resarcitoria. Añadiendo, además, que el primero toma en cuenta un aspecto subjetivo como son la mala fe, la malicia y la temeridad del agente provocador del daño; mientras que en la acción de enriquecimiento sin causa los elementos que la configuran son objetivos, por lo que se trata de una relación causal entre el patrimonio enriquecido y el empobrecido, sin que importe prima facie la culpabilidad del enriquecido sin causa.Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que para determinar el monto de los daños punitivos, uno de los parámetros a considerarse es precisamente el monto de la ganancia obtenida por el agente provocador del daño.
Es un acierto de la norma haber dejado librada a la discrecionalidad judicial la graduación de la multa, (12) ya que es de la propia esencia del instituto que la posible sanción sea incierta hasta la decisión judicial, de modo de impedir que el sujeto dañador integre la multa como un costo previamente calculado de su negocio dañoso (13).
El importe cuantificado por el libre albedrío judicial debe ingresar al patrimonio del damnificado y no a instituciones privadas u oficiales que regulan y fiscalizan la actividad de los entes proveedores de bienes y servicios.
Existen diversidad de opiniones ha cerca de que el derecho del consumo haya sido la puerta de ingreso de la multa civil en el derecho argentino. Para algunos, el instituto debió haber sido legislado de modo general para el derecho común, en armonía con el resto del sistema de responsabilidad civil, (14) o para no "marginar" otras situaciones en que el instituto resultaría aplicable (15).
En cuanto a la solidaridad, solo se aplicará en aquellos casos en que varios proveedores hayan actuado incurriendo en la misma conducta pasible de grave reproche. No tendría el más mínimo sentido sancionar con multa civil a quien ninguna falta ha cometido y por el solo hecho de participar en la cadena de comercialización de un producto.
Así se entendió en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) al concluirse que
"debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura, recordado art.52 bis tiene naturaleza exclusivamente disuasiva, y es ello precisamente lo que diferencia el instituto vernáculo con los daños punitivos de los Estados Unidos e Inglaterra" (16).
Lo expuesto tiene su razón de ser: estas ideas tienen su origen en circunstancias muy puntuales. Piénsese solo por un minuto en la tremenda disparidad y magnitud de las empresas prestadoras y la del simple consumidor; las peripecias y el largo camino que debe transitar quien resulta víctima de un ilícito o una mala o defectuosa prestación de bienes o servicios; de que en la mayoría de los casos nunca se logra personalizar al responsable, sino solo interpósitos dependientes que no tienen mayor responsabilidad dentro de la cadena de funcionamiento de la empresa; o iniciar trámites y gestiones interminables, que en la mayoría de los supuestos no logran solución alguna; todos estas aflicciones resultan más graves que la pérdida económica que se sufre; el destrato o la falta de respeto hacia el consumidor es un presupuesto corriente y ordinario violatorio de la salvaguarda consagrada en el art. 42 CN.
Es una constante que ante un sinnúmero de irregularidades imputables al prestador, solo una porción muy limitada de damnificados plantean el reclamo, puesto que la mayoría prefiere evitar pérdidas de tiempo y preocupaciones que solo acrecientan el malestar personal y espiritual.
Si bien es cierto este instituto no es muy usual en países desarrollados, no es menos cierto que los prestadores en aquellas geografías se esmeran muchísimo más que en estas.
Las especialísimas notas caracterizadoras de la relación de consumo hacen aconsejable la mayor protección al usuario común basada en el principio de vulnerabilidad en que se encuentra (17).
Los presupuestos de aplicación de tal castigo son, no obstante, objeto de arduo debate.Así, se dice que la sanción procede cuando la conducta del agente pueda ser pasible de reproche; cuando esa conducta sea dolosa o cercana al dolo, temeraria, desaprensiva, insidiosa o difamadora y demostrativa de indiferencia con la vida, la salud o los bienes de terceros. También se exige que se haya actuado "de mala fe". Otros hacen centro en el reproche de una conducta "socialmente intolerable" (18).
Aparte se procura prevenir hechos lesivos similares; del mismo modo, se entiende que la aplicación de sanciones produce un doble efecto preventivo: particular y general; toda vez que el agente dañador no repetirá su conducta y los terceros en iguales condiciones procurarán no sufrir sanciones similares.
IX. CONCLUSIONES
Para culminar destacaré algunos puntos que me parece importante resaltar:
- Mi postura se enrola en la clara y nítida diferencia existente entre el daño punitivo y la acción de enriquecimiento sin causa; puesto que tienen origen disímil, tal lo expuesto a lo largo del presente trabajo.
- Por lo demás, tampoco creo que la multa civil sea patrimonio exclusivo del derecho penal. Los ejemplos respecto de otros institutos obvian cualquier tipo de comentario (ej. multa por conducta procesal maliciosa receptada en la mayoría de los códigos de ritos; astreintes; intereses punitorios; cláusula penal del Código Civil, entre otras) (19).
- Constituye una realidad de nuestro tiempo que, a veces el agente dañador actúa con una desaprensión que indigna. En esos casos, la conducta dañosa ofende a la sociedad y la mera reparación del daño provocado no alcanza para restablecer el valor justicia que queda lesionado. En determinadas circunstancias los beneficios que para el agente derivan del daño irrogado superan el costo de la indemnización que puede ser condenado a pagar.
- En cuanto a los recaudos para la aplicación de la multa, disentimos con quienes pretenden que se configure dolo. Exigir dolo para imponer la multa civil la haría sencillamente de aplicación imposible, desde que implicaría volver al escenario de imputación subjetiva, y su dificultosa prueba.De otra forma, la necesidad de probar dolo en el proceso de daños no haría más que alejar la reparación. Es que para obtener indemnización en un caso a ser juzgado bajo imputabilidad objetiva bastará con probar el hecho, el daño y la relación de causalidad. La demostración de dolo importa un esfuerzo probatorio muchísimo más complejo (20).
- Como recuerda Pizarro con cita de fuentes norteamericanas, "no cualquier acto ilícito" justifica la aplicación de la multa (21).
- La ley no pide más que el incumplimiento por parte del proveedor de "obligaciones legales o contractuales con el consumidor". Nada se dice del grave reproche que la doctrina tanto extranjera como nacional ha venido citando consistentemente como presupuesto basal de estas sanciones.
- Es que el sentido de justicia indica que "la víctima no debe lucrar por el hecho lesivo, pero todavía más irritante es que el dañador sea quien lucre". Se trata "de diluir el beneficio adicional injusto".
- Se oponen quienes, como Zavala de González, entienden que
"no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable, con relación específica al hecho perjudicial. Basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio" (22).
- Para parte de la doctrina sería necesario además que el agente dañador se haya beneficiado económicamente con motivo del hecho gravemente dañoso. Así, para que proceda la multa civil se requiere "obtención de beneficio económico con motivo del hecho ilícito", ya sea por ingresos a través de ganancia de la actividad lucrativa dañosa o por ahorro de gastos. Todo ello aun cuando el agente no haya previsto o querido obtener tal beneficio(http://sprovieri.com.ar ). El argumento dice alguna relación con la llamada "culpa lucrativa" traída por algunos autores del derecho francés y que, básicamente, implica que el autor actúa persiguiendo beneficios económicos extraordinarios.Si bien puede no existir estrictamente intención de dañar, debe haber al menos "propósito de obtener un rédito" (23).
- Así las cosas, deberá el pretor haciendo uso de la facultad normativa, actuando con ecuanimidad y equidad, fijar "indemnizaciones sancionatorias" de las que son merecedores quienes incurriendo en algunas de la causales tipificadas obtuviere beneficios económicos (tenidos en cuenta o no) que le resulte menos gravoso que resarcir el perjuicio irrogado.
- Esta sería la concepción actual y omnicomprensiva de la reparación dañosa en el ámbito del consumo.
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(1) Henao, Juan C., El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 45.
(2) Hugo Fernando Aguiar Lozano, Los daños punitivos ("punitive damages") y el enriquecimiento injustificado o sin causa, http://www.porticolegal.com.
(3) Blacks Law Dictionary, p. 352 http://www.pdinsurance.com (traducción).
(4) Viney, Genevieve, Traité de droit civil, Les obligations. La responsabilité: effets, LGDJ, París, 1988, p. 6.
(5) John G. Fleming,, The Law of Torts, 9ª ed., The Law Book Co., Sydney, 1998, pp. 271-272 ("Punitive or exemplary damages focus not on injury to the plaintiff but on outrageous conduct of the defendant, so as to warrant an additional sum, by way of penalty, to express the public indignation and need of deterrence or retribution").
(6) Ramón Daniel Pizarro, "Daños punitivos", Aída Kemelmajer de Carlucci (directora), Derecho de daños, Segunda parte, p. 290, La Rocca, Bs. As., 1996.
(7) Revista Estudios Socio-Jurídicos Universidad del Rosario, Colombia, p. 214.
(8) Flórez Fernández, José Gregorio, El daño y la responsabilidad en el derecho norteamericano, Universidad Externa de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 146-182.
(9) Miguel A. Piedecasas, "La Ley 23.361. Reseña general. Daño punitivo", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, 2009-1-81.
(10) Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, Concepto de daño punitivo, pp. 566-568.
(11) Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, t. I, pp.630-636.
(12) Moisá, Benjamín, Los llamados daños punitivos en la reforma de la Ley 24.240, p. 38.
(13) Álvarez Larrondo, Federico M., "Los daños punit ivos", LL 2000-A-1111.
(14) Sánchez Costa, Pablo F., "Los daños punitivos y su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor", LL 2009-D-1113.
(15) Moisá, op. cit., pp. 37 y 39.
(16) Castrillo, Carlos V., "Daño punitivo: un dictum justo y un obiter disparador del análisis", RCyS, 2010, N° 2, p. 138.
(17) Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores, 2ª ed., pp. 24 y ss., Rubinzal Culzoni.
(18) Luis Eduardo Sprovieri, "La multa civil (daño punitivo en el derecho argentino)", JA Suplemento 3/11/2010, JA 2010, IV fascículo 5.
(19) Horacio Luis Bersten, "La multa civil, art. 31 LDC y su aplicación a casos colectivos", LL 2009-B-997.
(20) Sprovieri, op. cit.
(21) Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, p. 297.
(22) O. cit. Ver también al respecto GALDÓS, Jorge Mario, "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998", RCyS 1999-196.
(23) Pizarro, op. cit., p. 290.
(*) Director Comisión OMC, Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Autor: Andrade, Daniel Alberto (Doctrina)
Fecha: 13-jun-2011
publicado en Microjuris: MJ-DOC-5374-AR | MJD5374
Sumario: pI. Sinopsis del caso. II. Encuadre. III. El enriquecimiento injustificado en el derecho comparado. IV. El concepto de los daños punitivos o 'punitive damages'. V. Daños punitivos en el common law. VI. Críticas a la doctrina de los daños punitivos. VII. Legislación argentina. Ley Defensa del Consumidor. VIII. Consideraciones finales. IX. Conclusiones.unitivo: Indemnizaciones sancionatorias
I. SINOPSIS DEL CASO
En un reciente pronunciamiento y en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, el tribunal interviniente con fina intuición desarrolló algunos ítems que merecen señalarse. En autos "Veliz Pedro Raúl c/ Cía. de Crédito Argentina y/o s/ art. 52 - Ley 24.240"
, Expte. Nº 323/09 en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación, de la ciudad de Rosario, se ventilaba la cuestión relacionada con la publicidad engañosa, la carga probatoria, la solidaridad en el resarcimiento del perjuicio y la aplicación de los daños punitivos. Resuelta la cuestión en la instancia inferior, la parte demandada sostuvo el recurso de apelación por ante el órgano alzado, interviniendo la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada por los Dres. Jorge W. Peyrano, Avelino J. Rodil y Edgar J. Baracat. El decisorio del ad quem indicó entre otras cosas que: "Tanto la falta total de información, como una información dada en forma parcial, contradictoria, o engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio (CN Penal Económico, Sala A, 09/08/2004, 'Arcos Dorados S.A.'
[...]). "No es posible exigir a la parte que prueba la existencia de un hecho negativo, esto es la omisión de la información.
"La aplicación inexorablemente de la regla de la responsabilidad en los términos del art. 40
Ley 24.240, de todos quienes hayan contribuido a incorporar o hacer circular en el mercado la cosa, sustancia o producto dañoso (Ley de Defensa del Consumidor, Picasso Vázquez Ferreyra, aportes de los Dres. Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 513), es decir, de todos los integrantes de la cadena de comercialización."Y por último al referir a los daños punitivos repara que el mismo ha sido caracterizado como un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños (Tratado de la responsabilidad civil, por Trigo Represa, Félix A. y López Mesa, Marcelo, La Ley, Bs. As., 2004, t. 1, pág. 557). "Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsa en concepto de indemnización de daños (ob. cit. Picasso Vázquez Ferreyra, aporte del Dr. Sebastián Picasso, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 593/4)" (ver in extenso en Microjuris, MJJ66029).
Advirtiendo de que la temática desarrollada en torno a este tipo de daños, resulta más que interesante y controvertida, desarrollare algunas ideas al respecto.
II.ENCUADRE
Existe en la actualidad una nueva visión acerca de la compensación que puede imponerse a favor del perjudicado cuando circunstancias disvaliosas hacen aconsejable usar herramientas innovativas, dejando de lado métodos normalmente usuales.
En lo que se refiere a la indemnización, tradicionalmente los ordenamientos jurídicos de origen romano-germánico han considerado que, en materia de responsabilidad civil extracontractual, se debe buscar que la reparación del daño llegue a dejar a la víctima en la situación en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho, pero en ningún caso puede implicar un incremento patrimonial que no corresponda estrictamente a los perjuicios ocasionados.
Si bien este ha sido el postulado general, el sistema jurídico anglosajón ha aplicado con gran amplitud el concepto de daño punitivo o pena privada ('punitive damages', 'punitory damage' o 'vindictive damages'), el cual constituye una institución de gran uso en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica.
Téngase en cuenta que por daños punitivos se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes. El daño punitivo es igualmente conocido como daño ejemplarizante o daño retributivo.
Se ha entendido como una forma de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la víctima del daño causado, lo cual hace de este un sistema tan particular y criticado (1).
III.EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO EN EL DERECHO COMPARADO
Es importante establecer prima facie las disímiles características que tienen algunos institutos o causa de responsabilidad en el ámbito del derecho de daños y las implicancias que se derivan de uno y otro supuesto.
Así, en este orden trataremos en principio la cuestión atinente a la cobertura derivada de los daños que se originan sin causa justificada, para determinar una indemnización compensatoria strictu senso, fijando una clara diferencia con aquel resarcimiento que representa una sanción conminatoria.
Este acápite tiene como objetivo el análisis de las definiciones que en los códigos modernos del siglo XX se establecen. Estos en general indican formalmente que el sujeto que, sin causa legítima, se ha enriquecido a expensas de otro está obligado a la restitución. Este principio aparece en dichos códigos en los mismos términos señalados o en otros semejantes, tal como veremos a continuación:
El artículo 1882 del Código Civil Distrito Federal Mexicano señala que:
"El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida en que él se ha enriquecido".
El Código Suizo de las Obligaciones, artículo 62 manifiesta que:
"1. Quien sin causa legítima, se enriqueció a costa de otros, se atiene a la restitución.
"2. Se debe la restitución, en particular, de lo que se ha recibido sin causa válida, en virtud de una causa que no se realizó, o de una causa que dejó de existir".
El Código Civil italiano de 1942, artículo 2041 dice:"Acción general de enriquecimiento - Quien, sin justa causa, se ha enriquecido en desmedro de otra persona, debe indemnizarla, en los límites del enriquecimiento, a esta última en su respectiva disminución patrimonial.
"En caso de que el enriquecimiento haya tenido por objeto una cosa determinada, quien la ha recibido está obligado a restituirá en especie si subsiste la cosa al momento de la demanda".
El Código Civil alemán, artículo 812 manifiesta que:
"Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución. Esta obligación existe igualmente si la causa jurídica desparece después o si no se produce el resultado perseguido con una prestación según el contenido del negocio jurídico".
Por su parte el Código Civil boliviano de 1975, título IV "Del enriquecimiento ilegítimo", artículo 961, manifiesta que:
"Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a este por la correspondiente disminución patrimonial".
Asimismo, el Código Civil peruano, artículo 1954 en la sección cuarta dice:
"Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo".
El Código Civil brasileño en el artículo 884 expresa que:
"Quien, sin justa causa, se enriquece a costa de otro, será obligado a restituir lo indebidamente obtenido, la restitución será actualizada a los valores monetarios.Si el enriquecimiento tiene por objeto una cosa determinada, quien ha recibido está obligado a restituir la cosa, y si la cosa no subsiste al momento de la demanda, la restitución se hará de acuerdo al valor de la cosa al momento de la demanda".
Además, el artículo 886 del mismo Código Civil brasileño manifiesta que
"La restitución debe hacerse no solo cuando no ha existido causa que justifique el enriquecimiento, sino también cuando esta causa ha dejado de existir".
Como se ha podido observar en esta recopilación de disposiciones legales sobre el enriquecimiento sin causa, injustificado o ilegítimo, según cada denominación nacional, se trata de una institución jurídica basada en un principio universal y, por lo tanto, no existen variaciones fundamentales sino diferencias formales mínimas en el planteamiento de esta teoría jurídica del enriquecimiento sin causa o injustificado. Inclusive algunas definiciones legales de los distintos códigos son prácticamente las mismas y coinciden con los conceptos doctrinarios tratados anteriormente.
Además, la salvedad, por ejemplo, la clasificación del derecho alemán que indica que la causa puede faltar al comienzo o esta puede ser posterior se hace en el mismo sentido que la concepción suiza y brasileña; y por su lado, el derecho brasileño añade otros elementos como la forma de la restitución cuando se debe hacer en cuerpo cierto, en género o en dinero, y la forma en la que se hace; algo parecido hace la ley italiana.
Concluimos que las legislaciones más modernas han acuñado una concepción más completa de esta institución jurídica del enriquecimiento injustificado, mientras que otras legislaciones intermedias, como la peruana, la boliviana y la mexicana solamente han proclamado un principio general de enriquecimiento como fuente de obligaciones.
Para finalizar este apartado es preciso dejar aclarado que solamente se procura tener una visualización más amplia de las diversas perspectivas sobre el enriquecimiento injustificado o sin causa (2).
IV.EL CONCEPTO DE LOS DAÑOS PUNITIVOS O 'PUNITIVE DAMAGES'
Ahora bien, tenemos una nueva fuente de responsabilidad por daños y una novedosa manera de tarifar el actuar del agente determinante del perjuicio.
Segú n definición de Blacks Law Dictionary:
"Los daños ejemplares son daños en grado alto, adjudicado al demandante con lo que simplemente se le compensará por su pérdida, donde lo causado a él fue agravado por circunstancias de evidencia, presión, malicia o fraude y conducta indebida en la parte del defendido y es obligado a aliviar al demandante por angustia mental, perjuicio de su estancia, pena u otras agravaciones del daño original y castigar al autor por su mal comportamiento" (3).
La profesora francesa Geneviéve Viney ha definido la pena privada como una suma de dinero reconocida por el juez por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima (4).
Los daños punitivos son definidos por algunos autores del common law, como es el caso de William Lloyd Prosser, de la siguiente manera:
"Son los daños que se dan a los demandantes sobre o por encima de la total compensación por los daños sufridos por estos, con el propósito de castigar a los demandados, o de enseñarles para que no lo hagan de nuevo y de disuadir a otros de seguir su ejemplo".
Por su parte, John G.Fleming los define así:
"Los daños ejemplarizantes o punitivos no se enfocan directamente en el perjuicio o daño producido al demandante, sino en la conducta escandalosa o deshonesta del demandado, para de esta manera justificar una suma adicional, como forma de penalidad para expresar la indignación pública sobre el acto dañoso y también demostrar la necesidad de disuasión o de retribución" (5).
Como se puede apreciar de las distintas definiciones, que por cierto coinciden plenamente en sus puntos esenciales, este enfoque, de naturaleza sancionatoria, que va ligado, precisamente, a la figura de los daños punitivos, está orientado al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito.
"Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien contraría el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad."
Es decir, si se traduce este en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo.
Y se añade que en tal supuesto:
"la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio, en este caso económico, derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió".
Produciéndose aquí, un beneficio doloso a favor del agente provocador del daño, generando a su vez un enriquecimiento a su favor (6).
1. Antecedentes
Algunos autores encuentran los orígenes de esta doctrina en el Código de Hammurabi, que estipulaba puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos.También se encuentran antecedentes en el derecho romano, pues allí también se fijaron puniciones pecuniarias (Ley XII Tablas); en la Roma clásica, donde se consideraron sanciones económicas a favor de la víctima, del doble, triple o cuádruple del daño causado, y en la Edad Media, donde podemos citar las Siete Partidas del rey don Alfonso el Sabio, una de cuyas disposiciones (sexta y setena partida) exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado.
Encontramos antecedentes más directos en el Acient Law, el estatuto más antiguo (data de 1275) que consagra el daño punitivo. El primer antecedente moderno se ve hasta 1763, en la causa Huckle frente a Money. De allí se trasladaron a Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda, Sudáfrica y Estados Unidos (7).
V. EL DAÑO PUNITIVO EN EL COMMON LAW
Por ser esta teoría de mayor desarrollo en el common law y en especial en los Estados Unidos, cabe analizar la finalidad, la procedencia, la valoración y la jurisprudencia del daño punitivo en ese país.
1. Objetivos
El propósito general de las acciones indemnizatorias está encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, el daño punitivo tiene como propósito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina, es decir, el daño punitivo se toma más como una sanción que como una indemnización, tanto es así que varios doctrinarios estadounidenses consideran que no le es necesario a la víctima demostrar un daño causado para poder obtener una indemnización por daño punitivo.
Como finalidades del daño punitivo se pueden enumerar las siguientes:
- Punir graves inconductas: como se anotó, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilícito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pública.
- Prevención:se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generación de un temor a la sanción, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad.
- Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la víctima (8).
2. Admisión
Los daños punitivos no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez, sin importar qué tan reprochable sea la conducta del agente, por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones para que la entidad en cargada de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensión. Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de decidir la posibilidad en la aplicación de daño punitivo.
3. La actividad del agente dañador
Según la posición, encontramos tres criterios, uno más estricto que los otros, para determinar cuáles son los requisitos que se deben cumplir para que proceda la aplicación de daños punitivos:
- La concepción dominante de los Estados Unidos sostiene que no cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho dañoso. Deben presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia.
- Otra concepción, que es un poco menos estricta, se refiere a la mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daños punitivos.
- El criterio más flexible se consigna en algunos fallos que abren la posibilidad de aplicar el daño punitivo a demandados que cometan algún abuso en una posición de poder o de privilegio, aun sin un estado culpable de la mente.
4. Cuantificación
La valoración y la determinación de la suma que se va a pagar como daño punitivo está en el sistema del common law determinada discrecionalmente por el jurado. Sin embargo, se le ha puesto un límite: que no sea excesiva.La Corte Suprema elabora guías con criterios de racionalidad que incluyen instrucciones al jurado de las cortes para que ellos analicen factores como los siguientes a la hora de tasar la indemnización: A. la gravedad de la falta; B. la situación particular de dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna; C. los beneficios obtenidos con el ilícito; D. la posición de mercado o de mayor poder; E. el carácter antisocial de la inconducta; F. la finalidad disuasiva futura perseguida; G. la actitud ulterior del demandado; H. el número y la jerarquía de los empleados comprometidos en la falta de conducta; I. los sentimientos heridos de la víctima; entre otros.
Estudios realizados, como el de la Universidad de Harvard, han sido críticos con la figura de daños punitivos, por no existir en el sistema legal un desarrollo de principios coherentes en la aplicación de daños punitivos y en el logro de un castigo y una disuasión, y han propuesto fórmulas objetivas para que las cortes estadounidenses tengan un soporte a la hora de aplicarlos. Así, para que estos se apliquen, es necesario que exista la posibilidad de que el causante pueda escapar a la responsabilidad.
VI. CRÍTICAS A LA DOCTRINA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
La doctrina de los daños punitivos ha sido objeto de grandes críticas, no solo de los sistemas escritos de derecho sino también de los mismos sectores del pensamiento jurídico del common law. Las siguientes son solo algunas de las principales:
1. Enriquecimiento sin causa
El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rígido del sistema del common law, el daño moral es aceptado solo de forma muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces se repare ese tipo de daños con el ropaje de los daños punitivos.
2.Arbitrariedad en la decisión del jurado
En materia de tasación del monto de indemnización, se ha criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas objetivas para la determinación del daño punitivo.
3. Seguridad jurídica
La existencia de leyes y códigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar sin límites en ciertos campos.
VII. LEGISLACIÓN ARGENTINA. LEY DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Intentaremos hacer un breve repaso, sin pretender lograr la completitud analítica sobre la cuestión, acerca de la situación actual en nuestro ámbito.
La reforma a la Ley Defensa Consumidor incluye un instituto trascendente a través del artículo 52 bis
: el daño punitivo, incorporado por la Ley 26.361 . La novedad trajo críticas y elogios.
"Este tema forma parte de otro debate interminable de la doctrina nacional, que gira acerca de la posibilidad o importancia de admitir, en nuestro ordenamiento, sin texto legal expreso, la figura del 'daño punitivo', en su versión más conocida o difundida: indemnización a cuyo pago es condenado el actor de perjuicios reiterados, desoyendo criterios judiciales ya expuestos, motivo por un puro afán lucrativo; la particularidad está dada, en esta versión, por la atención prestada a la conducta reiterativa del dañador, a quien se trata ahora de sancionar, más que con la mirada puesta en la víctima; de ahí que el daño punitivo, o la cuantía de la indemnización, sea, por lo normal, muy superior al perjuicio ocasionado. Apunta más a sancionar o castigar que a reparar."
Es auspicio que se introduzca la noción de pena civil en el sistema legal argentino.
El texto incorporado por la Ley 26.361 merece algunas reflexiones. Me parece adecuado:a) que para fijar el monto de la multa civil se tome en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso", aunque habría sido preferible considerar puntualmente -como dispone el artículo 49 para las sanciones previstas en el artículo 47
- "el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicio sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho", b) que se independice la multa de otras indemnizaciones que correspondan; c) que se establezca la responsabilidad "solidaria", que también resulta del artículo 40 de la ley. Pero caben algunas observaciones:
a) La multa civil no debió ser fijada "a favor del consumidor". Al establecer tal destino se da sustento a las críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario de la multa de los gastos que realizó para permitir "a la justicia tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor", pues la ley deja intacto su derecho a "otras indemnizaciones que correspondan" (art. 8 bis
). Por lo cual habría sido preferible deferir el destino de la multa civil a la decisión del juez en cada caso, o haberla asignado directamente al "fondo especial" creado por el nuevo artículo 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas. b) No se ha tenido en cuenta que ese enriquecimiento sin causa se expandiría con alcances absurdos no bien se produjera un mecanismo de "carioquinesis" de la multa, y varios consumidores o usuarios pretendieran que, por una misma causa generadora, se la fijara independientemente a favor de cada uno de ellos.La multa puede llegar a cinco millones de pesos, pero la acumulación de multas por una misma causa generadora podría hacerla ascender a cincuenta millones, a mil millones o quién sabe cuántos.
c) Debería poder multarse una sola vez por la misma causa generadora mediante una multa global, pero -con pureza conceptual- sin techo cuantitativo y defiriendo al juez la libre determinación del monto.
Más allá del acierto o no de su regulación, se tornaba necesaria su incorporación a fin de brindar real operatividad al derecho del consumidor.
Para su caracterización, en necesario destacar algunos de los aspectos más importantes de esta regulación:
- debe existir un incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor o prestador;
- debe ser solicitada por el damnificado (aquí no se aclara si solo puede serlo el consumidor o usuario en sentido amplio o cualquier damnificado, tenga o no la calidad de consumidor);
- la aplica el juez (con lo cual deberá ser sometida a un proceso de admisibilidad judicial);
- tiene el carácter de una multa civil, o sea, que se independiza del daño efectivamente sufrido, por lo menos en principio y en referencia a su procedencia;
- la cuantificación deberá tener en cuenta la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso;
- es autónoma o independiente de otras indemnizaciones, entre las que podemos ubicar al denominado daño directo y a las que corresponda por otras normas de la Ley 24.240 y el Código Civil
o leyes especiales; - cuando sean varios los proveedores o prestadores, todos responden solidariamente frente al consumidor;
- tiene un máximo que es el límite de la sanción que la propia ley establece como penalidad (9).
Por su parte, Farinas sostiene que:
"Estos 'daños' han sido definidos como aquellos 'otorgados [...] para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro'. Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de losdaños.
"Objeto: Los daños punitivos permiten una reparación cuya causa remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se, y cuya justificación coadyuva a la prevención.
"Los 'daños punitivos' tienen, así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo.
"La Corte de Estados Unidos de América, en el caso 'Gertz v. Robert Welch', de 1974, ha definido a los daños punitivos como 'multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia'" (10).
En tal sentido existen pronunciamientos que sostienen tales postulados, habiéndose resuelto que:
"En el caso, un consumidor discapacitado demandó a una empresa telefónica celular, sosteniendo que la ausencia de rampas de acceso para personas con discapacidad en el local de la demandada constituía un acto discriminatorio, y le había ocasionado daño moral. La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a pagar al actora la suma de treinta mil pesos para resarcir daño moral, y una cantidad equivalente en concepto de daños punitivos".
La sentencia fue confirmada por la Sala II de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata.
Más allá de que
"la norma solo exige el incumplimiento por parte de este [se refiere al proveedor] de sus obligaciones legales o contractuales con el usuario. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se dé cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo.
"Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito" (11).
A su vez Alberto J.Bueres indica en consonancia con las ideas desarrolladas que:
"Los daños punitivos son multas o penas privadas que carecen de toda naturaleza compensatoria (o reparadora). Es más; son sumas de dinero que se adicionan al monto del daño (que es compensatorio, claro está). Se conceden -según se ha dicho- contra un sujeto culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso o temerario estado mental. O bien 'que tienen el propósito de castigar al demandado, de enseñarle que no haga de nuevo lo que está mal hecho y también de disuadir de hacerlo a terceros'".
Es los Estados Unidos, donde los daños punitivos han tenido su formulación más acabada, en cuanto a perfil conceptual y estructural, no obstante y en contra de la creencia de muchos opinantes poco avisados, dicha institución no está autorizada en todos los Estados, más allá de las matizaciones que existen.
En general, cuando se permiten los daños punitivos no se aplican topes en relación con el monto de la multa, a diferencia de lo que ocurre en el art. 52
LDC argentina y de lo que prescriben las normas de algunos estados de los Estados Unidos de América, tales como Florida, Kansas, Nevada, Texas y Minessotta. En Europa, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea sobre Responsabilidad Extracontractual, particularmente con respecto a los daños por productos y servicios, al ambiente, al honor y a la propiedad intelectual, establece que la condenación por daños es compensatoria. Luego, los daños punitivos son contrarios al orden público comunitario (art.24).
En Alemania no fue concedido el exequátur para ejecutar sentencia de tribunales americanos que establecían daños punitivos (Tribunal de Berlín -1989- y Dusseldorf -1991-).
La misma solución adoptaron en Suiza los Tribunales de Sargans -1982- y Basilez -1989-. Además, la Suprema Corte Federal Suiza revisó una sentencia de los tribunales inferiores locales que en un caso planteado acordaron multas de la categoría de los daños punitivos (1996).
Por idénticas razones, la Corte Suprema de Japón rechazó el reconocimiento de una sentencia dictada en California por daños punitivos que pretendía ejecutarse en dicho país (1999).
En Italia, Francia y España, la doctrina absolutamente mayoritaria se muestra adversaria de este tipo de multas penales.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
A manera de colofón podemos concretizar algunas ideas tales como...
Que la aplicación de los daños punitivos no debe confundirse con el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injustificado, ya que el primero supone una función, sobre todo sancionadora, y el segundo una función resarcitoria. Añadiendo, además, que el primero toma en cuenta un aspecto subjetivo como son la mala fe, la malicia y la temeridad del agente provocador del daño; mientras que en la acción de enriquecimiento sin causa los elementos que la configuran son objetivos, por lo que se trata de una relación causal entre el patrimonio enriquecido y el empobrecido, sin que importe prima facie la culpabilidad del enriquecido sin causa.Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que para determinar el monto de los daños punitivos, uno de los parámetros a considerarse es precisamente el monto de la ganancia obtenida por el agente provocador del daño.
Es un acierto de la norma haber dejado librada a la discrecionalidad judicial la graduación de la multa, (12) ya que es de la propia esencia del instituto que la posible sanción sea incierta hasta la decisión judicial, de modo de impedir que el sujeto dañador integre la multa como un costo previamente calculado de su negocio dañoso (13).
El importe cuantificado por el libre albedrío judicial debe ingresar al patrimonio del damnificado y no a instituciones privadas u oficiales que regulan y fiscalizan la actividad de los entes proveedores de bienes y servicios.
Existen diversidad de opiniones ha cerca de que el derecho del consumo haya sido la puerta de ingreso de la multa civil en el derecho argentino. Para algunos, el instituto debió haber sido legislado de modo general para el derecho común, en armonía con el resto del sistema de responsabilidad civil, (14) o para no "marginar" otras situaciones en que el instituto resultaría aplicable (15).
En cuanto a la solidaridad, solo se aplicará en aquellos casos en que varios proveedores hayan actuado incurriendo en la misma conducta pasible de grave reproche. No tendría el más mínimo sentido sancionar con multa civil a quien ninguna falta ha cometido y por el solo hecho de participar en la cadena de comercialización de un producto.
Así se entendió en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) al concluirse que
"debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura, recordado art.52 bis tiene naturaleza exclusivamente disuasiva, y es ello precisamente lo que diferencia el instituto vernáculo con los daños punitivos de los Estados Unidos e Inglaterra" (16).
Lo expuesto tiene su razón de ser: estas ideas tienen su origen en circunstancias muy puntuales. Piénsese solo por un minuto en la tremenda disparidad y magnitud de las empresas prestadoras y la del simple consumidor; las peripecias y el largo camino que debe transitar quien resulta víctima de un ilícito o una mala o defectuosa prestación de bienes o servicios; de que en la mayoría de los casos nunca se logra personalizar al responsable, sino solo interpósitos dependientes que no tienen mayor responsabilidad dentro de la cadena de funcionamiento de la empresa; o iniciar trámites y gestiones interminables, que en la mayoría de los supuestos no logran solución alguna; todos estas aflicciones resultan más graves que la pérdida económica que se sufre; el destrato o la falta de respeto hacia el consumidor es un presupuesto corriente y ordinario violatorio de la salvaguarda consagrada en el art. 42 CN.
Es una constante que ante un sinnúmero de irregularidades imputables al prestador, solo una porción muy limitada de damnificados plantean el reclamo, puesto que la mayoría prefiere evitar pérdidas de tiempo y preocupaciones que solo acrecientan el malestar personal y espiritual.
Si bien es cierto este instituto no es muy usual en países desarrollados, no es menos cierto que los prestadores en aquellas geografías se esmeran muchísimo más que en estas.
Las especialísimas notas caracterizadoras de la relación de consumo hacen aconsejable la mayor protección al usuario común basada en el principio de vulnerabilidad en que se encuentra (17).
Los presupuestos de aplicación de tal castigo son, no obstante, objeto de arduo debate.Así, se dice que la sanción procede cuando la conducta del agente pueda ser pasible de reproche; cuando esa conducta sea dolosa o cercana al dolo, temeraria, desaprensiva, insidiosa o difamadora y demostrativa de indiferencia con la vida, la salud o los bienes de terceros. También se exige que se haya actuado "de mala fe". Otros hacen centro en el reproche de una conducta "socialmente intolerable" (18).
Aparte se procura prevenir hechos lesivos similares; del mismo modo, se entiende que la aplicación de sanciones produce un doble efecto preventivo: particular y general; toda vez que el agente dañador no repetirá su conducta y los terceros en iguales condiciones procurarán no sufrir sanciones similares.
IX. CONCLUSIONES
Para culminar destacaré algunos puntos que me parece importante resaltar:
- Mi postura se enrola en la clara y nítida diferencia existente entre el daño punitivo y la acción de enriquecimiento sin causa; puesto que tienen origen disímil, tal lo expuesto a lo largo del presente trabajo.
- Por lo demás, tampoco creo que la multa civil sea patrimonio exclusivo del derecho penal. Los ejemplos respecto de otros institutos obvian cualquier tipo de comentario (ej. multa por conducta procesal maliciosa receptada en la mayoría de los códigos de ritos; astreintes; intereses punitorios; cláusula penal del Código Civil, entre otras) (19).
- Constituye una realidad de nuestro tiempo que, a veces el agente dañador actúa con una desaprensión que indigna. En esos casos, la conducta dañosa ofende a la sociedad y la mera reparación del daño provocado no alcanza para restablecer el valor justicia que queda lesionado. En determinadas circunstancias los beneficios que para el agente derivan del daño irrogado superan el costo de la indemnización que puede ser condenado a pagar.
- En cuanto a los recaudos para la aplicación de la multa, disentimos con quienes pretenden que se configure dolo. Exigir dolo para imponer la multa civil la haría sencillamente de aplicación imposible, desde que implicaría volver al escenario de imputación subjetiva, y su dificultosa prueba.De otra forma, la necesidad de probar dolo en el proceso de daños no haría más que alejar la reparación. Es que para obtener indemnización en un caso a ser juzgado bajo imputabilidad objetiva bastará con probar el hecho, el daño y la relación de causalidad. La demostración de dolo importa un esfuerzo probatorio muchísimo más complejo (20).
- Como recuerda Pizarro con cita de fuentes norteamericanas, "no cualquier acto ilícito" justifica la aplicación de la multa (21).
- La ley no pide más que el incumplimiento por parte del proveedor de "obligaciones legales o contractuales con el consumidor". Nada se dice del grave reproche que la doctrina tanto extranjera como nacional ha venido citando consistentemente como presupuesto basal de estas sanciones.
- Es que el sentido de justicia indica que "la víctima no debe lucrar por el hecho lesivo, pero todavía más irritante es que el dañador sea quien lucre". Se trata "de diluir el beneficio adicional injusto".
- Se oponen quienes, como Zavala de González, entienden que
"no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable, con relación específica al hecho perjudicial. Basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio" (22).
- Para parte de la doctrina sería necesario además que el agente dañador se haya beneficiado económicamente con motivo del hecho gravemente dañoso. Así, para que proceda la multa civil se requiere "obtención de beneficio económico con motivo del hecho ilícito", ya sea por ingresos a través de ganancia de la actividad lucrativa dañosa o por ahorro de gastos. Todo ello aun cuando el agente no haya previsto o querido obtener tal beneficio(http://sprovieri.com.ar ). El argumento dice alguna relación con la llamada "culpa lucrativa" traída por algunos autores del derecho francés y que, básicamente, implica que el autor actúa persiguiendo beneficios económicos extraordinarios.Si bien puede no existir estrictamente intención de dañar, debe haber al menos "propósito de obtener un rédito" (23).
- Así las cosas, deberá el pretor haciendo uso de la facultad normativa, actuando con ecuanimidad y equidad, fijar "indemnizaciones sancionatorias" de las que son merecedores quienes incurriendo en algunas de la causales tipificadas obtuviere beneficios económicos (tenidos en cuenta o no) que le resulte menos gravoso que resarcir el perjuicio irrogado.
- Esta sería la concepción actual y omnicomprensiva de la reparación dañosa en el ámbito del consumo.
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(1) Henao, Juan C., El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 45.
(2) Hugo Fernando Aguiar Lozano, Los daños punitivos ("punitive damages") y el enriquecimiento injustificado o sin causa, http://www.porticolegal.com.
(3) Blacks Law Dictionary, p. 352 http://www.pdinsurance.com (traducción).
(4) Viney, Genevieve, Traité de droit civil, Les obligations. La responsabilité: effets, LGDJ, París, 1988, p. 6.
(5) John G. Fleming,, The Law of Torts, 9ª ed., The Law Book Co., Sydney, 1998, pp. 271-272 ("Punitive or exemplary damages focus not on injury to the plaintiff but on outrageous conduct of the defendant, so as to warrant an additional sum, by way of penalty, to express the public indignation and need of deterrence or retribution").
(6) Ramón Daniel Pizarro, "Daños punitivos", Aída Kemelmajer de Carlucci (directora), Derecho de daños, Segunda parte, p. 290, La Rocca, Bs. As., 1996.
(7) Revista Estudios Socio-Jurídicos Universidad del Rosario, Colombia, p. 214.
(8) Flórez Fernández, José Gregorio, El daño y la responsabilidad en el derecho norteamericano, Universidad Externa de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 146-182.
(9) Miguel A. Piedecasas, "La Ley 23.361. Reseña general. Daño punitivo", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, 2009-1-81.
(10) Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, Concepto de daño punitivo, pp. 566-568.
(11) Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, t. I, pp.630-636.
(12) Moisá, Benjamín, Los llamados daños punitivos en la reforma de la Ley 24.240, p. 38.
(13) Álvarez Larrondo, Federico M., "Los daños punit ivos", LL 2000-A-1111.
(14) Sánchez Costa, Pablo F., "Los daños punitivos y su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor", LL 2009-D-1113.
(15) Moisá, op. cit., pp. 37 y 39.
(16) Castrillo, Carlos V., "Daño punitivo: un dictum justo y un obiter disparador del análisis", RCyS, 2010, N° 2, p. 138.
(17) Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores, 2ª ed., pp. 24 y ss., Rubinzal Culzoni.
(18) Luis Eduardo Sprovieri, "La multa civil (daño punitivo en el derecho argentino)", JA Suplemento 3/11/2010, JA 2010, IV fascículo 5.
(19) Horacio Luis Bersten, "La multa civil, art. 31 LDC y su aplicación a casos colectivos", LL 2009-B-997.
(20) Sprovieri, op. cit.
(21) Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, p. 297.
(22) O. cit. Ver también al respecto GALDÓS, Jorge Mario, "Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998", RCyS 1999-196.
(23) Pizarro, op. cit., p. 290.
(*) Director Comisión OMC, Federación Argentina de Colegios de Abogados.